Hành vi cạnh tranh không lành mạnh trong luật cạnh tranh

 

1.Chỉ dẫn gây nhầm lẫn (Điều 40 Luật Cạnh tranh)

 Chỉ dẫn gây nhầm lẫn bao gồm hai dạng vi phạm cụ thể sau đây: một là hành vi  sử dụng chỉ dẫn chứa đựng thông tin gây nhầm lẫn về tên thương mại, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, bao bì, chỉ dẫn địa lý… làm sai lệch nhận thức của khách hàng về hàng hoá, dịch vụ nhằm mục đích cạnh tranh; và hai là hành vi kinh doanh các sản phẩm có sử dụng chỉ dẫn gây nhầm lẫn.

Theo quy định nói trên, hành vi chỉ dẫn gây nhầm lẫn có những đặc điểm sau đây:

 1.1 . Đối tượng của hành vi là các chỉ dẫn thương mại của sản phẩm

Luật Cạnh tranh không quy định khái niệm chỉ dẫn thương mại mà chỉ liệt kê một số đối tượng được coi là chỉ dẫn thương mại, bao gồm: tên thương mại, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, bao bì, chỉ dẫn địa lý và những dấu hiệu khác theo quy định của Chính phủ. Chỉ dẫn thương mại là cơ sở quan trọng để khách hàng nhận biết sản phẩm của một doanh nghiệp cụ thể và là những dấu hiệu để phân biệt chúng trong những sản phẩm cùng loại trên thị trường. Về giá trị kinh tế, các đối tượng nói trên là kết quả đầu tư của doanh nghiệp trong việc xây dựng danh tiếng cho sản phẩm của mình.

 1.2 . Về hình thức, hai hành vi chỉ dẫn gây nhầm lẫn có cấu thành pháp lý khác nhau  Đối với hành vi sử dụng các chỉ dẫn chứa đựng những thông tin gây nhầm lẫn về tên thương mại, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, bao bì, chỉ dẫn địa lý… làm sai lệch nhận thức của khách hàng về hàng hoá, dịch vụ nhằm mục đích cạnh tranh, doanh nghiệp được giả định vi phạm đã sử dụng các chỉ dẫn thương mại có nội dung trùng hoặc tương tự với chỉ dẫn của doanh nghiệp khác để gây nhầm lẫn cho khách hàng. Như vậy, để xác định hành vi, cần phải làm rõ những vấn đề sau đây:

–                      Xác định chỉ dẫn bị vi phạm. Tùy từng vụ việc, chỉ dẫn bị vi phạm có thể là tên thương mại, bao bì, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, chỉ dẫn địa lý của sản phẩm, của doanh nghiệp đang được pháp luật bảo hộ.

–                      Việc sử dụng tên thương mại, khẩu hiệu kinh doanh, bao bì, xuất xứ địa lý… của doanh nghiệp vi phạm đã gây nhầm lẫn cho khách hàng. Theo Luật Cạnh tranh, khả năng gây nhầm lẫn được hiểu là khả năng làm sai lệch nhận thức của khách hàng làm cho họ không phân biệt được đâu là sản phẩm chính hiệu và đâu là sản phẩm có sử dụng chỉ dẫn gây nhầm lẫn. Về hình thức, doanh nghiệp vi phạm đã sử dụng các chỉ dẫn giống hệt hoặc tương tự đến mức nhầm lẫn với chỉ dẫn của doanh nghiệp khác đang được bảo hộ. Khi các chỉ dẫn giống hệt nhau thì việc xác định sự nhầm lẫn sẽ dễ dàng. Nhưng nếu các chỉ dẫn thương mại không hoàn toàn giống nhau, có nghĩa là vẫn tồn tại một mức độ khác biệt nhất định, thì pháp luật phải xác định sự khác biệt đến mức độ nào có thể gây nhầm lẫn và có thể không tạo ra sự nhầm lẫn. Về vần đề này, Luật cạnh tranh vẫn chưa định lượng mức độ sai số có trong các thông tin của chỉ dẫn làm nên sự nhầm lẫn.

Còn hành vi kinh doanh sản phẩm có sử dụng chỉ dẫn gây nhầm lẫn thì chỉ áp dụng đối với những doanh nghiệp tham gia vào việc phân phối các sản phẩm có sử dụng chỉ dẫn gây nhầm lẫn.

 1.3. Dưới góc độ kinh tế, hành vi chỉ dẫn gây nhầm lẫn với doanh nghiệp khác luôn mang bản chất bóc lột

Khi sử dụng các thông tin làm cho khách hàng nhầm lẫn doanh nghiệp vi phạm đã có ý dựa dẫm vào danh tiếng của sản phẩm khác hoặc của doanh nghiệp khác để tiêu thụ sản phẩm của mình, đã hưởng thành quả đầu tư của người khác một cách bất chính. Dưới góc độ pháp lý, hành vi vi phạm đã xâm hại quyền được bảo hộ các thành quả đầu tư hợp pháp của doanh nghiệp. Trong cơ chế thị trường, sự cạnh tranh luôn là động lực thúc đẩy các nhà kinh doanh phải tìm mọi cách khẳng định vị trí của mình và của sản phẩm trong thói quen tiêu dùng của thị trường. Pháp luật và công quyền sẽ bảo vệ thành quả chính đáng của doanh nghiệp khi có sự xâm hại và có yêu cầu từ phía người bị thiệt hại. Dưới góc độ quyền lợi của người tiêu dùng, hành vi vi phạm với những thông tin gây nhầm lẫn, đã tác động trực tiếp đến ý thức của khách hàng, làm cho họ không thể lựa chọn đúng sản phẩm mong muốn đã xâm phạm đến quyền tự do lựa chọn của người tiêu dung. Hành vi này thực sự nguy hại cho xã hội khi sản phẩm bị giả mạo các chỉ dẫn thương mại lại là sản phẩm kém chất lượng.

Trên thị trường Việt Nam hiện nay, những vi phạm kể trên đang được thực hiện công khai với nhiều thủ đoạn khác nhau. Có thể kể một số ví dụ: trong lĩnh vực nước giải khát, nhãn hiệu nước khoáng Lavie được giả mạo nhãn hiệu với các tên gọi thương mại na ná theo kiểu Laville, Leville, La vier…; Xe Wave của hãng Honda với kiểu dáng thanh lịch được nhiều người tiêu dùng ưa chuộng bị giả mạo với các loại xe Trung Quốc với hình dáng tương tự bằng các tên gọi như Waver, Weaser…; những giả mạo chỉ dẫn thương mại cũng không phải hiếm với những hàng hóa dán mác MADE IN JAPAN; MADE IN USA… nhưng thực chất chúng được sản xuất tại Trung Quốc hoặc tại ngay Việt Nam.

Có thể nêu lên một số hành vi chỉ dẫn gây nhầm lẫn: việc làm “nhái” các sản phẩm mỹ phẩm Camay, Pamolive, Zets, sau đến các sản phẩm nước ngọt, dược phẩm, khách sạn, nước uống tinh khiết. Nước khoáng Lavie đã có các anh em đồng hao như Lavile, Lavie, La vier, Lavige, La vise; nước khoáng Vital cũng tìm thấy anh em là Vilan. Bột giặt OMO có hai người anh em có tên gần giống và bao bì “y hệt” là bột giặt TOMOT và bột giặt Vĩ Mô… Một sản phẩm máy nông nghiệp của Công ty máy Nông nghiệp Miền Nam (Vikyno) đã bị làm nhái với tên gọi Vikjing, Vikno…

Trong lĩnh vực dược phẩm, các vụ việc như trên chiếm không dưới 30% tổng số các vụ vi phạm với nhiều kiểu làm nhái (như nhái tên, mẫu mã, bao bì…). Ví dụ thuốc Decolgen của Công ty dược phẩm Philipines đã bị 7 loại thuốc như Decoagen, Debacongen, Devicongen nhái dưới dạng sử dụng tên thuốc na ná, ngoài ra mẫu mã viên thuốc cũng được dập hình thoi nổi giống hệt nhau. Cả Tiffi lẫn Panadol cũng gặp tình trạng tương tự. Năm 1995, đã xảy ra một vụ tranh chấp mẫu nhãn hiệu thuốc chữa bệnh trong nước Tranalar của Công ty Dược – Vật tư Trà Vinh và Trangalar của Công ty Dược Minh Hải (đã được đăng ký nhãn hiệu sản phẩm từ năm 1991). Bộ Y tế đã ra công văn xử lý cho đình chỉ, thu hồi toàn bộ lô thuốc Tranalar của Công ty Dược – Vật tư Trà Vinh vì có nhãn hiệu gây nhầm lẫn với nhãn hiệu thuốc Trangalar của Công ty Dược Minh Hải. Hợp tác xã Cửu Long (thành phố Hồ Chí Minh) sản xuất thuốc đánh răng nhãn hiệu Colligate, làm nhái sản phẩm của Colgate. Công ty Colgate khởi kiện Hợp tác xã Cửu Long ra Tòa án nhân dân thành phố Hồ Chí Minh và đã thắng kiện.

2. Hành vi xâm phạm bí mật kinh doanh (Điều 41 Luật Cạnh tranh)

 2.1 . Khái niệm

 Theo khoản 10 Điều 3 Luật Cạnh tranh, bí mật kinh doanh là thông tin có đủ các điều kiện sau đây:

–  Không phải là hiểu biết thông thường;

–  Có khả năng áp dụng trong kinh doanh và khi được sử dụng sẽ tạo cho người nắm giữ thông tin đó có lợi thế hơn so với người không nắm giữ hoặc không sử dụng thông tin đó;

–  Được chủ sở hữu bảo mật bằng các biện pháp cần thiết để thông tin đó không bị tiết lộ và không dễ dàng tiếp cận được.

Bí mật kinh doanh không là kiểu dáng công nghiệp, giải pháp hữu ích, chỉ dẫn địa lý mà chỉ đơn thuần là những thông tin (không là hiểu biết thông thường) phát sinh trong kinh doanh; có giá trị sử dụng trong thực tế và đem lại lợi ích cho người nắm giữ hoặc người sử dụng; đang được chủ sở hữu bảo mật. Theo kinh nghiệm của các nước, khó có thể liệt kê những thông tin nào được coi là bí mật kinh doanh và không có cơ chế đăng ký quyền sở hữu đối với bí mật kinh doanh. Các thông tin về nguồn nguyên liệu, nguồn khách hàng tiềm năng,… đều có thể là bí mật kinh doanh của doanh nghiệp.  Sự bất lực trong việc liệt kê các đối tượng bí mật kinh doanh gây khó khăn cho việc giải quyết các tranh chấp liên quan đến đối tượng này khi xác định tính chất bí mật của thông tin, quyết định chính xác mức độ vi phạm. Khi xây dựng Luật Cạnh tranh, đã có ý kiến cho rằng cần đăng ký bí mật kinh doanh giống như đăng ký các đối tượng thuộc quyền sở hữu công nghiệp hoặc sở hữu trí tuệ để được bảo hộ bởi luật cạnh tranh. Song, cơ chế đăng ký bảo hộ đòi hỏi phải được công bố công khai, rộng rãi cho mọi chủ thể được biết để không vi phạm. Do đó, nếu áp dụng cơ chế này đối với bí mật kinh doanh sẽ làm cho bí mật của doanh nghiệp mau chóng trở thành không bí mật và sự bảo mật trở thành vô nghĩa. Vì lẽ đó, Luật Cạnh tranh đặt ra yêu cầu tự bảo mật của chủ sở hữu.

Luật Cạnh tranh bảo vệ quyền lợi của chủ sở hữu bí mật bằng cách trừng phạt người có hành vi xâm phạm các thông tin thuộc bí mật kinh doanh. Do đó, chỉ khi có hành vi vi phạm, cơ quan có thẩm quyền mới xác định tính bí mật kinh doanh của đối tượng bị xâm phạm theo nguyên tắc chủ sở hữu có nghĩa vụ chứng minh các thông tin đã bị xâm phạm thỏa mãn ba dấu hiệu của bí mật kinh doanh được quy định trong Luật cạnh tranh.

2.2 . Các hành vi vi phạm bí mật kinh doanh

Luật Cạnh tranh quy định bốn tình huống vi phạm bí mật kinh doanh của người khác. Từ bốn tình huống này, có thể xác định thành ba nhóm hành vi xâm phạm bí mật kinh doanh:

a. Hành vi tiếp cận, thu thập thông tin thuộc bí mật kinh doanh là việc doanh nghiệp tìm cách có được các thông tin thuộc bí mật kinh doanh của doanh nghiệp khác một cách bất chính

Để cấu thành hành vi này, người ta cần xác định hai điều kiện cơ bản sau đây:

– Doanh nghiệp vi phạm đang nỗ lực tiếp xúc hoặc góp nhặt những thông tin thuộc bí mật kinh doanh của người khác.

– Việc tiếp cận, thu thập thông tin là bất chính, không lành mạnh. Tính chất bất chính của hành vi được thể hiện thông qua phương cách mà doanh nghiệp sử dụng để tiếp cận, thu thập bí mật kinh doanh. Theo đó, việc tiếp cận, thu thập bí mật kinh doanh bị coi là bất chính khi người thực hiện hành vi đã:

+ Chống lại các biện pháp bảo mật của người sở hữu hợp pháp bí mật kinh doanh đó;

+ Vi phạm hợp đồng bảo mật với chủ sở hữu của bí mật kinh doanh hoặc lừa gạt, lợi dụng lòng tin của người có nghĩa vụ bảo mật;

+ Vi phạm khi chủ sở hữu của bí mật kinh doanh làm thủ tục theo quy định của pháp luật liên quan đến kinh doanh, làm thủ tục lưu hành sản phẩm hoặc bằng cách chống lại các biện pháp bảo mật của cơ quan Nhà nước(Điều 41 Luật Cạnh tranh.).

                b. Tiết lộ thông tin thuộc bí mật kinh doanh

Theo Từ điển tiếng Việt, tiết lộ được diễn giải là để cho người khác biết một việc phải giữ kín(Viện ngôn ngữ học, sđd.). Để thực hiện hành vi, doanh nghiệp vi phạm đang có được, biết được bí mật kinh doanh của doanh nghiệp khác. Việc doanh nghiệp có được bí mật kinh doanh là hợp pháp, có nghĩa vụ phải bảo mật thông tin đó (ví dụ đã ký kết hợp đồng bảo mật với chủ sở hữu…). Biểu hiện của hành vi doanh nghiệp đã để cho người khác biết các thông tin thuộc bí mật kinh doanh của doanh nghiệp khác trong các tình huống sau đây:

–  Không được phép của chủ sở hữu;

–  Vi phạm hợp đồng bảo mật với chủ sở hữu của bí mật kinh doanh hoặc lừa gạt, lợi dụng lòng tin của người có nghĩa vụ bảo mật.

Theo Luật Cạnh tranh, cho dù với động cơ và mục đích gì, hành vi tiết lộ bí mật kinh doanh chỉ cần có đủ hai tình huống trên sẽ bị coi là cạnh tranh không lành mạnh.

                c. Sử dụng bí mật kinh doanh của doanh nghiệp khác

Việc doanh nghiệp sử dụng bí mật kinh doanh của người khác cho hoạt động kinh doannh của mình bị coi là cạnh tranh không lành mạnh nếu thuộc một trong hai trường hợp sau:

–  Không được phép của chủ sở hữu bí mật đó;

–  Nhằm mục đích kinh doanh, xin giấy phép liên quan đến kinh doanh hoặc lưu hành sản phẩm. Trong trường hợp này, pháp luật không quan tâm đến nguồn gốc, tính hợp pháp của bí mật kinh doanh mà chỉ cần xác định tính không được phép của chủ sở hữu đối với việc sử dụng là đủ để kết luận về sự vi phạm.

3. Ép buộc trong kinh doanh (Điều 42 Luật Cạnh tranh)  

 Căn cứ Điều 42 Luật Cạnh tranh, “ép buộc trong kinh doanh là hành vi của doanh nghiệp bằng cách đe dọa hoặc cưỡng ép khách hàng, đối tác kinh doanh của doanh nghiệp khác để buộc họ không giao dịch hoặc ngừng giao dịch với doanh nghiệp đó”.  Theo khái niệm trên, hành vi ép buộc trong kinh doanh có cấu thành pháp lý bao gồm các yếu tố sau đây:

Một là, đối tượng của hành vi là khách hàng hoặc đối tác kinh doanh của doanh nghiệp khác. Từ dấu hiệu này, có thể thấy, bằng hành vi của mình doanh nghiệp vi phạm đã không trực diện giao tiếp với doanh nghiệp khác (đối thủ), mà tác động đến khách hàng hoặc đối tác của họ. Khách hàng, đối tác kinh doanh có thể là các tổ chức, cá nhân đang giao dịch hoặc sẽ giao dịch (khách hàng tiềm năng) của doanh nghiệp khác; có thể là người tiêu dùng hoặc tổ chức, cá nhân có giao dịch với doanh nghiệp bị xâm phạm.

Hai là, hình thức của hành vi là doanh nghiệp vi phạm dùng thủ đoạn đe dọa hoặc cưỡng ép những đối tượng trên để buộc họ không được giao dịch, ngừng giao dịch với doanh nghiệp khác. Dấu hiệu này được làm rõ từ những nội dung sau đây:

–                      Việc đe dọa hoặc cưỡng ép được thực hiện nhằm khống chế ý chí của khách hàng, đối tác kinh doanh của doanh nghiệp khác. Doanh nghiệp vi phạm có thể trực tiếp hoặc gián tiếp với vai trò tổ chức hoặc thuê mướn người khác thực hiện các thủ đoạn đe dọa, cưỡng ép các đối tượng trên. Phương thức đe dọa, cưỡng ép rất đa dạng và không giống nhau trong các vụ việc cụ thể.

–                      Yêu cầu được doanh nghiệp vi phạm đưa ra cho người bị đe dọa, bị cưỡng ép là không giao dịch hoặc ngừng giao dịch với doanh nghiệp khác. Yêu cầu này có thể được đặt ra công khai hoặc ẩn chứa trong thủ đoạn đe dọa, cưỡng ép để các đối tượng bị tác động phải ngầm hiểu. Như vậy, hành vi ép buộc trong kinh doanh không bao gồm mục đích ép buộc người khác phải giao dịch với mình. Trong thực tế, đôi khi hai mục đích nói trên cùng tồn tại trong một vụ việc. Theo đó, mục đích buộc khách hàng, đối tác kinh doanh của doanh nghiệp khác không được giao dịch, không thực hiện giao dịch với họ là để những đối tượng bị ép buộc chỉ có thể giao dịch với mình. Với nội dung này, hành vi ép buộc trong kinh doanh phản ánh chiến lược ngăn cản hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác.

Ba là, sự không lành mạnh của hành vi được chứng minh bằng các hậu quả gây ra cho khách hàng (người tiêu dùng, đối tác của doanh nghiệp khác) và doanh nghiệp bị xâm hại:

–                      Với khách hàng, quyền lựa chọn của họ bị xâm phạm do bị ngăn trở, bị cưỡng ép mà không thể thiếp lập được giao dịch, không tiếp tục thực hiện được giao dịch theo ý chí của mình. Quyền lựa chọn bị khống chế sẽ dẫn đến khả năng khách hàng phải giao dịch với doanh nghiệp vi phạm hoặc người được chỉ định. Dấu hiệu ép buộc khách hàng phải giao dịch với mình hoặc với người mà mình chỉ định khi điều tra về hành vi ép buộc không được đặt ra.

–                      Hành vi này mang bản chất côn đồ trong kinh doanh, có thể gây ra những xáo trộn trong xã hội, gây ảnh hưởng lớn đến trật tự an ninh của cộng đồng, là những dấu hiệu không lành mạnh trong đời sống kinh doanh đòi hỏi pháp luật và công quyền phải thẳng tay trừng trị.

–                      Với các doanh nghiệp khác, việc không thiết lập được, không thực hiện được những giao dịch của họ với khách hàng có thể làm cho tình hình kinh doanh bị ngăn trở, rối loạn. Mặc dù đối tượng của hành vi ép buộc trong kinh doanh là đối thủ cạnh tranh trực tiếp của doanh nghiệp vi phạm, song thủ đoạn cản trở khách hàng thiết lập, thực hiện giao dịch cũng đã làm cho hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác bị cản trở hoặc bị hạn chế.

4. Gièm pha doanh nghiệp khác

 Gièm pha doanh nghiệp khác là hành vi trực tiếp hoặc gián tiếp đưa ra thông tin không trung thực, gây ảnh hưởng xấu đến uy tín, tình trạng tài chính và hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp đó.

Từ khái niệm trên, cấu thành pháp lý của hành vi gièm pha doanh nghiệp khác bao gồm các yếu tố sau đây:

Thứ nhất, hình thức của hành vi là việc trực tiếp hoặc gián tiếp đưa thông tin không trung thực về doanh nghiệp khác. Việc đưa thông tin có thể được thực hiện một cách trực tiếp từ doanh nghiệp vi phạm, hoặc gián tiếp thông qua các phương tiện truyền thông, báo chí. Doanh nghiệp vi phạm có thể thực hiện hành vi công khai hoặc không công khai. Nội dung của thông tin về doanh nghiệp khác được đưa ra rất đa dạng như các thông tin về chất lượng sản phẩm, tình hình tài chính, uy tín và đạo đức của người quản lý, về cổ phiếu…. Những thông tin này tác động đến nhận thức và đánh giá của khách hàng về sản phẩm, về tình hình kinh doanh của doanh nghiệp khác. Qua đó, khách hàng sẽ quyết định có hay không việc giao dịch hoặc tiếp tục giao dịch với doanh nghiệp bị gièm pha.

Doanh nghiệp vi phạm có thể là tác giả hoặc chỉ là người tuyên truyền những thông tin mà họ thu thập được những thông tin về doanh nghiệp khác. Vấn đề mà pháp luật quan tâm là tính trung thực (đúng hay sai so với thực tế) của thông tin. Nếu những thông tin được đưa ra là thông tin trung thực thì không cấu thành hành vi gièm pha bởi bằng hành vi của mình doanh nghiệp đã giúp cho người tiêu dùng, các thành viên khác của thương trường có cơ sở để giám sát doanh nghiệp và lựa chọn đúng đắn sản phẩm theo nhu cầu của họ. Ngược lại, sẽ là cạnh tranh không lành mạnh nếu những thông tin được đưa ta là không trung thực về doanh nghiệp khác. Trong trường hợp này, quyền được thông tin của khách hàng đã bị xâm phạm để qua đó các quyết định không giao dịch hoặc không tiếp tục giao dịch với doanh nghiệp bị gièm pha không còn đúng đắn.

Thứ hai, hậu quả của hành vi là gây ảnh hưởng xấu đến uy tín, tình trạng tài chính và hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp bị thông tin nói đến. Uy tín của doanh nghiệp phản ảnh niềm tin và sự yêu thích của khách hàng đối với doanh nghiệp hoặc sản phẩm. Sự giảm sút uy tín của doanh nghiệp bị xâm hại thể hiện ở sự giảm sút một cách bất thường các giao dịch, doanh số bán ra, doanh thu của doanh nghiệp, số lượng khách hàng so với trước đó. Những ảnh hưởng xấu của hành vi gièm pha đối với tình hình tài chính và hoạt động kinh doanh thể hiện ở các số liệu kế toán thống kê, những biến động bất thường của tình hình tài chính, những sự kiện làm rối loạn hoạt động kinh doanh bình thường của doanh nghiệp…. Khi điều tra về hành vi gièm pha doanh nghiệp khác, hậu quả phải được xác định là hiện thực, tức là chúng phải xảy ra trong thực tế, doanh nghiệp bị gièm pha đã phải gánh chịu những bất lợi về uy tín, về tài chính và về tình hình kinh doanh do thông tin không trung thực gây ra. Đối với hành vi này, mọi sự suy đoán về hậu quả đều không được coi là cơ sở để kết luận về sự vi phạm.

Thị trường Việt Nam trong những năm qua đã xuất hiện nhiều dấu hiệu của hành vi gièm pha, được lưu truyền bằng các phương tiện thông tin đại chúng, các biện pháp như tin đồn, rỉ tai. Vụ việc về hành vi gièm pha Ngân hàng Cổ phần thương mại Á Châu (viết tắt là ACB) trong năm 2003, đầu tháng 10/2003, có tin đồn Ông Nguyễn Văn Thiệt – Giám đốc ACB bỏ trốn, sau đó nâng cấp thành ông giám đốc ACB đã bị bắt. Nhiều khách hàng của ACB đã đến các điểm giao dịch của ngân hàng này để rút tiền gửi. Để chế ngự được tin đồn thất thiệt, ACB phối hợp cùng với Ngân hàng Nhà nước giải quyết mọi yêu cầu rút tiền của khách hàng và trấn an dư luận. Theo Báo cáo của Giám đốc Ngân hàng Nhà nước tại thành phố Hồ Chí Minh Trần Ngọc Minh ngày 14/10/2003, hành vi tung tin đồn nhảm nói trên đã xâm hại nghiêm trọng đến uy tín của ACB, gây tâm lý hoang mang cho rất nhiều khách hàng và làm ảnh hưởng đến cả hệ thống ngân hàng trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh(Trích từ thông tin trên trang website www.vnexpress.net, ngày 14/10/2003.). Uỷ ban nhân dân thành phố Hồ Chí Minh đã ra thông báo khẳng định thông tin về vụ việc của Ngân hàng ACB là tin đồn thất thiệt có tính chất phá hoại an ninh tiền tệ và an ninh kinh tế, làm ảnh hưởng đến an ninh chính trị trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh. Cho đến nay, hậu quả của sự việc đã được giải quyết rốt ráo, nhưng các cơ quan chức năng vẫn chưa đưa ra ánh sáng người đã tung tin đồn cho khách hàng của ACB và mục đích của họ(Thông tin về vụ việc được lấy từ website www.tuoitre.com.vn ngày 14/10/2003.).

5.Hành vi gây rối hoạt động kinh doanh của người khác

                Gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác là hành vi của doanh nghiệp trực tiếp hoặc gián tiếp làm cản trở hoặc gián đoạn hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác.

 Nếu so sánh với hành vi gièm pha trong kinh doanh hoặc ép buộc trong kinh doanh thì hành vi gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác cũng là một dạng biểu hiện trong chiến lược cản trở hoặc gây khó khăn cho hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác như hai hành vi nói trên. Chúng đều có thể do doanh nghiệp vi phạm thực hiện một cách trực tiếp hoặc gián tiếp. Sự khác nhau giữa các hành vi chỉ là ở phương tiện, thủ đoạn được doanh nghiệp vi phạm sử dụng. Nếu hành vi gièm pha sử dụng thông tin không trung thực về doanh nghiệp bằng cách thức truyền miệng công khai, không công khai hoặc thông qua các phương tiện truyền thông…; hành vi ép buộc trong kinh doanh sử dụng các thủ đoạn mang tính côn đồ đối với khách hàng của doanh nghiệp khác, thì hành vi gây rối hoạt động kinh doanh sử dụng bất kỳ thủ đoạn nào khác (luật không thể liệt kê) ngoài những thủ đoạn nói trên để làm cản trở gián đoạn hoạt động kinh doanh của người khác. Như vậy, pháp luật không quy định về hình thức cũng như những phương tiện, công cụ được sử dụng trong hành vi gây rối hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác. Căn cứ pháp lý duy nhất của hành vi này được quy định là:

– Tình hình kinh doanh của họ bị gián đoạn hoặc bị cản trở, và

–  Hậu quả này đã xảy ra trên thực tế.

Vụ việc tranh chấp giữa hai công ty Taxi Thu Hương và V20 tại Hà Nội là một ví dụ cho hành vi gây rối hoạt động kinh doanh của người khác. Năm 2001, Taxi V20 có 124 đầu xe, chiếm 5% số xe taxi của Hà Nội, nhưng đã chiếm 30-40% thị phần vận chuyển hành khách bằng taxi của Hà nội do giá cả và cung cách phục vụ hợp lý. Tuy nhiên, từ đầu tháng 10/2001, Trung tâm điều khiển vô tuyến điện của V20 bị tê liệt do một dải tần chèn phá và Trung tâm kiểm soát tần số khu vực I đã phát hiện một số đài phát sóng lạ trên địa bàn Hà Nội, có vị trí phát sóng thường xuyên thay đổi, gây nhiễu, phá liên lạc của hãng Taxi V20. Ngày 19/10, Trung tâm kiểm soát tần số khu vực I đã xác định được 2 vị trí phát sóng vô tuyến điện gây nhiễu vô tuyến điện trên cột ăngten (tại 25 Láng Hạ, Đống Đa, trụ sở của Công ty xe Du lịch Hà Nội) và tại nhà số 5, phố Tây Sơn, Đống Đa (trụ sở Công ty Thương mại và Du lịch Hoàn Thắng, chủ sở hữu Taxi Thu Hương). Đêm 22/10 Lực lượng cảnh sát điều tra đã cùng các cán bộ Trung tâm kiểm soát tần số khu vực I phát hiện tại trụ sở của hãng Taxi Thu Hương 5 thiết bị phát sóng, khuyếch đại gây nhiễu loạn hệ thống thông tin của Taxi V20. Chủ nhân của các thiết bị cũng là chủ hàng Taxi Thu Hường đã thừa nhận sai phạm(www.vnexpress.net ngày 24/10/2001.). Hành vi gây rối nói trên đã làm cho gần 10.000 cuộc gọi của khách hàng gọi tới V20 không thể thực hiện, gây thiệt hại trên dưới 300 triệu đồng trong 10 ngày thực hiện việc phá hoại, gây những tổn hại về uy tín của Taxi V20 trước khách hàng.

6. Hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh (Điều 45 Luật Cạnh tranh.)

 Là một biện pháp nâng cao khả năng cạnh tranh để thu hút khách hàng, chiếm lĩnh thị trường, quảng cáo hàng hoá, dịch vụ, “việc chủ thể kinh doanh giới thiệu đến người tiêu dùng về hoạt động kinh doanh, hàng hoá, dịch vụ”(Điều 4 Pháp lệnh Quảng cáo 16/11/2001.), giúp các doanh nghiệp giới thiệu sản phẩm đến với khách hàng một cách nhanh chóng. Đối với người tiêu dùng, hoạt động quảng cáo cung cấp cho người tiêu dùng những thông tin cơ bản về tình hình thị trường, về hàng hoá, dịch vụ nhằm nâng cao khả năng lựa chọn của họ đối với các sản phẩm trên thị trường. Với ý nghĩa đó, hoạt động quảng cáo thực sự có vai trò quan trọng đối với sự phát triển của nền kinh tế và của các doanh nghiệp.

Các doanh nghiệp thực hiện việc quảng cáo thông qua sản phẩm quảng cáo (những thông tin bằng hình ảnh, hành động, âm thanh, tiếng nói, chữ viết, biểu tượng, màu sắc, ánh sáng… chứa đựng nội dung quảng cáo) và những phương tiện rất đa dạng để đưa sản phẩm quảng cáo đến với khách hàng (phương tiện thông tin đại chúng, phương tiện truyền tin, các xuất bản phẩm, các loại bảng, biển, panô, áp phích…).  Hiện nay, các văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh hành vi quảng cáo gồm có Luật Cạnh tranh, Luật Thương mại năm 2005, Pháp lệnh Quảng cáo, Nghị định số 24/2003/NĐ-CP ngày 13/3/2003 hướng dẫn thi hành Pháp lệnh Quảng cáo… Trong các văn bản pháp luật này cũng có đề cập đến hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh. Theo Luật Cạnh tranh, những hành vi quảng cáo nhằm cạnh tranh không lành mạnh bao gồm:

6.1. So sánh trực tiếp hàng hoá, dịch vụ của mình với hàng hoá, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác

Quảng cáo so sánh là việc khi thực hiện quảng cáo, doanh nghiệp đã đưa ra những thông tin có nội dung so sánh trực tiếp hàng hóa, dịch vụ của mình với sản phẩm cùng loại của doanh nghiệp khác. Lý luận cạnh tranh phân chia hành vi quảng cáo so sánh thành nhiều mức độ khác nhau như sau:

– Quảng cáo so sánh bằng là hình thức so sánh cho rằng sản phẩm của mình có chất lượng, có cung cách phục vụ hoặc tính năng giống như sản phẩm cùng loại của doanh nghiệp khác;

–                      Quảng cáo so sánh hơn là hình thức quảng cáo cho rằng sản phẩm của người quảng cáo có chất lượng tốt hơn, cung cách phục vụ, hình thức,… tốt hơn sản phẩm của doanh nghiệp khác;

–                      Quảng cáo so sánh nhất là hình thức quảng cáo khẳng định vị trí số một của sản phẩm của mình trên thị trường bằng cách cho rằng chất lượng, mẫu mã, phương thức cung ứng… của mình là tốt nhất hoặc khẳng định rằng không có bất cứ sản phẩm cùng loại nào trên thị trường có được những tiêu chuẩn nói trên như sản phẩm của mình. Tùy từng mức độ so sánh và tính chất trung thực của thông tin mà khả năng xâm hại cho đối thủ và cho khách hàng sẽ là khác nhau.

Luật Cạnh tranh năm 2004 ngăn cấm mọi hành vi quảng cáo so sánh mà không phân biệt giữa so sánh bằng, so sánh hơn và so sánh nhất. Hành vi quảng cáo bị coi là quảng cáo so sánh nhằm cạnh tranh không lành mạnh khi thỏa mãn hai dấu hiệu sau đây:  Một là, sản phẩm quảng cáo đã đưa ra những thông tin khẳng định sản phẩm được quảng cáo có các điều kiện thương mại như chất lượng, mẫu mã, số lượng, giá cả, điều kiện mua bán… ngang bằng, tốt hơn hoặc tốt nhất so với các sản phẩm cùng loại của doanh nghiệp khác. Như vậy, các thông tin trong sản phẩm quảng cáo không chỉ nói về sản phẩm được quảng cáo mà còn đề cập đến sản phẩm cùng loại của doanh nghiệp khác (sản phẩm bị so sánh), khẳng định sản phẩm được quảng cáo có chất lượng, mẫu mã, cung cách phục vụ… ngang bằng hoặc tốt hơn sản phẩm bị so sánh. Thông tin so sánh có thể đúng hoặc không đúng. Với hành vi quảng cáo so sánh, những thông tin so sánh đúng hoặc không đúng đều là cạnh tranh không lành mạnh. Trong dấu hiệu này, có hai nội dung cần xác định sau đây:

–                      Sản phẩm được quảng cáo và sản phẩm bị so sánh phải là những sản phẩm cùng lọai. Các sản phẩm chỉ có thể được coi là cạnh tranh với nhau khi chúng cùng loại và các thông tin trong quảng cáo khi nói đến hai sản phẩm cùng loại của hai doanh nghiệp khác nhau thì mới là so sánh. Ngược lại, một sản phẩm quảng cáo đưa ra những thông tin nói về hai loại hàng hoá, dịch vụ không cùng loại thì hành vi ấy được kinh tế học coi là quảng cáo liên kết chứ không phải là so sánh. ví dụ, quảng cáo về sản phẩm bột giặt ô mô có sử dụng nước xả vải hương Downy…. Các sản phẩm cùng loại với nhau khi chúng phục vụ cho cùng một nhu cầu sử dụng.

–                      Sản phẩm bị so sánh phải là sản phẩm do doanh nghiệp khác sản xuất hoặc kinh doanh. Nếu nội dung quảng cáo so sánh các sản phẩm cùng lọai do doanh nghiệp thực hiện việc quảng cáo kinh doanh như : so sánh sản phẩm mới và sản phẩm trước đây để cho khách hàng thấy được tính năng của sản phẩm mới thì việc quảng cáo đó không coi là quảng cáo so sánh.

Hai là, hành vi quảng cáo so sánh phải là so sánh trực tiếp với sản phẩm cùng loại của doanh nghiệp khác. Các thông tin quảng cáo sẽ là so sánh trực tiếp nếu những hình ảnh, màu sắc, tiếng nói, chữ viết… được sử dụng trong sản phẩm quảng cáo đủ để người tiếp nhận thông tin xác định được sản phẩm bị so sánh. Trong thực tế, nhiều doanh nghiệp đã gọi tên sản phẩm cạnh tranh, doanh nghiệp cạnh tranh khi thực hiện quảng cáo so sánh, song cũng có trường hợp doanh nghiệp chỉ sử dụng hình ảnh, tên gọi chung chung về sản phẩm khác để so sánh. Nếu những hình ảnh, màu sắc, tiếng nói… cho thấy đặc trưng riêng có của sản phẩm bị so sánh mà không cần gọi tên cụ thể cũng cấu thành việc so sánh trức tiếp. Với dấu hiệu này, có nhiều khả năng sau đây sẽ xảy ra  trong việc so sánh:

–                      So sánh trực tiếp (còn gọi là xâm phạm trực tiếp đến đối thủ cụ thể) có thể là việc doanh nghiệp vi phạm điểm mặt, chỉ tên sản phẩm và doanh nghiệp cụ thể mà nó muốn so sánh đến. Các trường hợp quảng cáo so sánh với những thông tin chung chung như so sánh độ tẩy trắng của bột giặt Tide với bột giẳt thường, hoặc hình ảnh so sánh nước xả vải Downy với hình ảnh mờ mờ của loại nước xã vải khác nhưng không xác định cụ thể là sản phẩm nào, của ai có thể sẽ không bị coi là vi phạm;

–                      Sự so sánh sẽ là trực tiếp nếu như những thông tin đưa ra làm cho khách hàng có khả năng xác định được loại sản phẩm, nhóm doanh nghiệp bị so sánh mà không cần phải gọi tên các doanh nghiệp cụ thể nào. Có thể lấy vụ dụ về trường hợp liên quan đến công ty sản xuất nệm mút Kymdan. Ngày 17/7/2003, Hội đồng thẩm phán Toà án nhân dân tối cao đã công bố quyết định số 20/HĐTP-DS ngày 23/6/2003 về vụ án ba Công ty Vạn Thành, Ưu Việt và Anh Dũng kiện công ty cổ phần cao su Sài Gòn – Kymdan, yêu cầu công ty cao su Sài gòn – Kymdan chấm dứt hành vi quảng cáo và xin lỗi công khai. Vụ việc xoay quanh việc công ty Kymdan không sản xuất hai loại nệm lò xo và nệm mút xốp nhưng khi quảng cáo trên báo đã so sánh chất lượng nệm do công ty này sản xuất với chất lượng hai loại nệm mút xốp và nệm lò xo của các doanh nghiệp khác (trong đó có các công ty đã khởi kiện nòi trên). Hội đồng thẩm phán đã kết luận là hành vi quảng cáo của công ty Kymdan là vi phạm pháp luật và buộc công ty này phải có trách nhiệm xin lỗi công khai hai công ty Vạn Thành và Ưu Việt về nội dung quảng cáo gây hiểu lầm nói trên và phải cải chính nội dung quảng cáo đó trên báo chí(Xem Thời Báo kinh tế Việt Nam ngày 21/7/2003.). Trong ví dụ này, công ty Kym Đan không gọi tên đối thủ cạnh tranh, song với các thông tin trong sản phẩm quảng cáo, người tiêu dùng có thể xác định sản phẩm bị so sánh là sản phẩm nệm lò xo. Sản phẩm nệm lò xo và sản phẩm nệm mút Kymdan là những sản phẩm cùng loại.

Quảng cáo so sánh là hành vi cạnh tranh không lành mạnh bởi những lý do sau đây:  – Việc quảng cáo bằng cách so sánh trực tiếp với hàng hóa, dịch vụ cùng loại của doanh nghiệp khác đã vượt quá giới hạn cho phép và nhiệm vụ của hoạt động quảng cáo. Quảng cáo là việc doanh nghiệp giới thiệu về sản phẩm để xúc tiến việc tiêu thụ sản phẩm nên những thông tin được đưa ra phải là những thông tin về hàng hoá, dịch vụ của doanh nghiệp thực hiện quảng cáo. Mọi hành vi dùng thông tin về sản phẩm cùng loại của người khác để tạo ấn tượng, đề cao sản phẩm của mình đều đi ngược lại bản chất của việc quảng cáo.

–                      Sự so sánh thể hiện mong muốn dựa dẫm vào sản phẩm của người khác, nhất là những sản phẩm nổi tiếng. Ví dụ như quảng cáo cho rằng sản phẩm được quảng cáo có chất lượng không thua gì một sản phẩm quen thuộc đối với người tiêu dùng hoặc một sản phẩm rất nổi tiếng trên thị trường nhằm đề cao vị thế của mình, hạ thấp uy tín của sản phẩm cùng loại của doanh nghiệp khác trên thị trường liên quan. Pháp lệnh Quảng cáo cũng có quy định tương tự về hành vi quảng cáo so sánh.

6.2 . Bắt chước sản phẩm quảng cáo để gây nhầm lẫn cho khách hàng

Sản phẩm quảng cáo là những thông tin bằng hình ảnh, hành động, âm thanh, tiếng nói, chữ viết, biểu tượng, màu sắc, ánh sáng… chứa đựng nội dung quảng cáo, được trình bày thông qua các phương tiện thông tin đại chúng, pano, áp phích… để đưa các thông tin mà nó chứa đựng đến với khách hàng. Sự hấp dẫn của cách thức trình bày và nội dung trong sản phẩm quảng cáo quyết định mức độ thu hút của nó đối với khách hàng làm cho mục đích quảng cáo sẽ đạt được hiệu quả. Bên cạnh nâng cao năng lực cạnh tranh qua giá cả, qua chất lượng, việc cạnh tranh qua hoạt động quảng cáo diễn ra rất quyết liệt đòi hỏi các sản phẩm quảng cáo của các doanh nghiệp ngày càng đa dạng, hấp dẫn và có quy mô đầu tư ngày càng lớn. Chi phí dành cho quảng cáo trong cơ cấu chi phí kinh doanh của doanh nghiệp cũng chiếm một tỷ lệ không nhỏ. Sự lựa chọn ngày càng khắt khe của người tiêu dùng trong môi trường cạnh tranh đa thông tin và đa phương tiện đã buộc mọi doanh nghiệp phải biết cách xây dựng chiến lược đầu tư để tạo ra các sản phẩm quảng cáo độc đáo, ấn tượng đối với khách hàng.  Trước tình hình đó, xuất hiện nhiều toan tính không lành mạnh bằng cách bắt chước sản phẩm quảng cáo của người khác nhằm gây nhầm lẫn cho người tiêu dùng. Bắt chước sản phẩm quảng cáo là việc dùng các thông tin, hình ảnh, âm nhạc, màu sắc, chữ viết… giống với sản phẩm của doanh nghiệp khác đã công bố trước đó với mục đích gây nhầm lẫn cho người tiêu dùng về nguồn gốc xuất xứ, về chất lượng… của sản phẩm được quảng cáo. Luật Cạnh tranh không thể xác định cụ thể mức độ bắt chước của sản phẩm quảng cáo nhái so với sản phẩm quảng cáo bị nhái để có thể gây nhầm lẫn cho khách hàng. Tùy thuộc vào từng trường hợp cụ thể, cơ quan thực thi pháp luật sẽ xác định căn cứ vào tình hình cụ thể của sự việc và của thị trường. Về vấn đề này, Pháp lệnh quảng cáo cấm doanh nghiệp thực hiện việc quảng cáo gây nhầm lẫn với cơ sở sản xuất kinh doanh hàng hoá, dịch vụ của người khác.

6.3 . Quảng cáo đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng  Luật Cạnh tranh cấm doanh nghiệp thực hiện hành vi “đưa thông tin gian dối hoặc gây nhầm lẫn cho khách hàng trong hoạt động quảng cáo về một trong các nội dung sau: giá, số lượng, chất lượng công dụng, kiểu dáng, chủng loại, bao bì, ngày sản xuất, thời hạn sử dụng, xuất xứ hàng hoá, người sản xuất, nơi sản xuất, người gia công, nơi gia công; cách thức sử dụng, phương thức phục vụ, thời hạn bảo hành; và các nội dung gian dối hoặc gây nhầm lẫn khác”(Khoản 3 Điều 46 Luật Cạnh tranh.)

                Các thông tin về giá, số lượng, chất lượng, công dụng, kiểu dáng, chủng loại… được liệt kê trong Luật Cạnh tranh là những thông tin có ý nghĩa quan trọng tác động đến sự lựa chọn của khách hàng đối với sản phẩm quảng cáo. Các thông tin bị sai lệch sẽ làm cho sự lựa chọn sẽ không chính xác. Hành vi gian dối trong quảng cáo  bằng cách làm sai lệch nhận thức, gây nhầm lẫn trong ý thức lựa chọn của khách hàng đều là không lành mạnh. Pháp luật cạnh tranh và pháp luật chuyên ngành trong lĩnh vực quảng cáo quy định ngăn cấm việc quảng cáo gian dối. Căn cứ Khoản 3 Điều 46 Luật Cạnh tranh, hành vi này có hai cấp độ vi phạm: đầu tiên là quảng cáo gian dối. Cụ thể, đó là việc doanh nghiệp cung cấp các thông tin quảng cáo về giá, số lượng, chất lượng… sai sự thật khách quan. Với cấp độ này, để xác định hành vi, cơ quan có thẩm quyền chỉ cần đối chiếu nội dung của thông tin quảng cáo với thực tế khách quan. Tiếp đó là quảng cáo đưa thông tin nhầm lẫn. Cụ thể là việc doanh nghiệp cung cấp những thông tin có khả năng gây nhầm lẫn cho khách hàng về giá, số lượng, chất lượng, công dụng của sản phẩm…. Trong trường hợp này, thông tin quảng cáo chưa là gian dối, song lại có thể làm cho khách hàng hiểu không chính xác về nội dung quảng cáo với điều kiện khách hàng đang trong trạng thái bình thường.

 Để xác định sự gian dối trong hành vi quảng cáo, cần có quy trình thẩm định thông tin một cách khoa học và trung thực. Phải phân tích, so sánh tính đúng đắn của những thông số kinh tế – kỹ thuật liên quan đến giá, sản phẩm.

Trên thị trường Việt Nam hiện nay, việc kiểm soát tính trung thực của các thông tin về quảng cáo một cách qua loa, chiếu lệ đã làm cho người tiêu dùng cảm thấy loại hàng hoá nào cũng tốt nhất trái với thực tế  khi sử dụng  hàng hoá không.

7. Khuyến mại nhằm cạnh tranh không lành mạnh  (Điều 46 Luật Cạnh tranh.)

 Sự hiếu kỳ và hám lợi của con người (nhất là khi họ lại là người tiêu dùng) được các nhà kinh doanh khai thác thông qua hoạt động quảng cáo và khuyến mại nhằm xúc tiến việc tiêu thụ sản phẩm của mình. Quảng cáo là hình thức thoả mãn tính hiếu kỳ bằng thông tin đưa ra cho thị trường, khuyến mại là việc dùng lợi ích vật chất để khuyến khích mua hàng. Người tiêu dùng khi mua hàng hoá, dịch vụ của doanh nghiệp có khuyến mại sẽ được dành cho những lợi ích vật chất nhất định trước hoặc sau khi mua hàng(Trường ĐH Luật Hà nội, Giáo trình Luật thương mại (NXB Công an nhân dân, 2001), tr 288.) ngoài giá trị sử dụng của hàng hoá, dịch vụ. Các hình thức khuyến mại bao gồm việc đưa hàng mẫu để khách hàng dùng thử mà không phải trả tiền; việc tặng hàng hoá, cung ứng dịch vụ không lấy tiền; việc bán hàng với giá thấp hơn giá bình thường trước đó; việc tổ chức các giải thưởng.v.v.

Để điều chỉnh hoạt động khuyến mại, Luật Thương mại năm 2005 quy định về hình thức, chủ thể và cách thức tổ chức hoạt động khuyến mại của thương nhân. Dưới góc độ của lý thuyết cạnh tranh, là một trong những cách thức thu hút, tranh giành và tạo thói quen tiêu dùng cho khách hàng bằng những chiến dịch, khuyến mại có thể làm xuất hiện nhiều khả năng tranh giành một cách không lành mạnh. Theo quy định của Luật Cạnh tranh, những hành vi khuyến mại sau đây sẽ bị coi là cạnh tranh không lành mạnh:  - Tổ chức khuyến mại mà gian dối về giải thưởng. Hành vi này xảy ra khi doanh nghiệp thực hiện khuyến mại bằng hình thức tổ chức giải thưởng nhưng đã không thực hiện hoặc thực hiện không đúng giải thưởng đã công bố trước đó.

–                      Khuyến mại không trung thực hoặc gây nhầm lẫn về hàng hoá, dịch vụ để lừa dối khách hàng. Trong trường hợp này, hoạt động khuyến mại được doanh nghiệp sử dụng làm công cụ để làm cho khách hàng bị nhầm lẫn về hàng hóa, dịch vụ. Ví dụ, doanh nghiệp tặng hàng mẫu cho khách hàng dùng thử với chất lượng cao hơn so với hàng hóa đang được bán trên thị trường.

Hai hành vi này được thực hiện với thủ đoạn đưa những thông tin gian dối về giải thưởng, không trung thực về hàng hoá, dịch vụ hoặc gây nhầm lẫn để lừa dối người tiêu dùng. Bản chất lừa dối của hành vi khuyến mại khác với sự lừa dối trong quảng cáo ở chỗ, quảng cáo lừa dối là việc doanh nghiệp không trung thực khi đưa ra các thông tin trực tiếp về giá, số lượng, chất lượng… của hàng hoá, dịch vụ được quảng cáo, trong khi đó, lừa dối trong khuyến mại là việc các doanh nghiệp đã không trung thực về các lợi ích mà khách hàng sẽ được hưởng hoặc dùng các lợi ích đó để tạo ra sự nhận thức sai lệch về hàng hoá, dịch vụ của khách hàng. Những hành vi như tổ chức và công bố công khai về giải thưởng song không có giải thưởng hoặc giải thưởng không đúng với những gì đã công bố; hành vi tổ chức khuyến mại bằng cách đưa hàng mẫu cho khách hàng dùng thử với chất lượng cao cấp hơn nhiều so với hàng hóa được dùng để mua bán hòng làm cho khách hàng bị nhầm lẫn về chất lượng hàng hóa đều bị coi là cạnh tranh không lành mạnh.

–                      Phân biệt đối xử với khách hàng như nhau tại các địa bàn tổ chức khuyến mại khác nhau trong cùng một chương trình khuyến mại. Căn cứ vào quy định này, có những yếu tố sau đây cấu thành nên hành vi vi phạm:

+ Doanh nghiệp tổ chức khuyến mại trong một khu vực bao gồm nhiều địa bàn khác nhau (doanh nghiệp có thể chia khu vực khuyến mại thành các địa bàn theo khu vực địa lý, theo tiêu chuẩn thành thị, nông thôn hoặc theo nhóm khách hàng…;

+ Khách hàng ở các địa bàn trên phải đáp ứng các điều kiện như nhau để được tham gia vào chương trình khuyến mai (ví dụ khách hàng cần có số lượng hàng hóa tiêu thụ giống nhau…);

+ Doanh nghiệp đã áp dụng cơ cấu lợi ích khác nhau theo địa bàn. Do đó, dù đáp ứng các điều kiện như nhau nhưng các khách hàng ở các địa bàn khác nhau được hưởng lợi ích khuyến mại không giống nhau. Ví dụ cùng điều kiện là có đủ 3 nắp chai bia, các khách hàng ở nông thôn và ở thành thị sẽ có cơ hội trúng những giải thưởng với giá trị khác nhau. Hành vi này bị coi là cạnh tranh không lành mạnh bởi đã phân biệt đối xử với khách hàng. Về nguyên tắc, khi khách hàng đáp ứng đủ những điều kiện mà doanh nghiệp đặt ra và các điều kiện là như nhau thì họ có vị trí như nhau trước doanh nghiệp. Một khi điều kiện giống nhau nhưng lợi ích được thụ hưởng khác nhau thì doanh nghiệp thực hiện việc khuyến mại đã có thái độ đối xử không công bằng đối với khách hàng. Việc quy định hành vi phân biệt đối xử với khách hàng là cạnh tranh không lành mạnh cho thấy pháp luật cạnh tranh không chỉ bảo vệ tổ chức, cá nhân kinh doanh mà còn có vai trò quan trọng trong việc bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng. Tuy nhiên, trong quy định về hành vi này, pháp luật chưa làm rõ yếu tố như nhau của khách hàng khi tham gia khuyến mại.

–                      Tặng hàng hoá cho khách hàng dùng thử nhưng lại yêu cầu khách hàng đổi hàng hoá cùng loại do doanh nghiệp khác sản xuất mà khách hàng đó đang sử dụng để dùng hàng hoá của mình(Điều 46 Luật Cạnh tranh.). Để cấu thành hành vi vi phạm, cần xác định các yếu tố sau đây:

+ Hình thức khuyến mại là tặng hàng hóa cho khách hàng dùng thử;

+ Để được tặng hànng hóa, khách hàng phải chấp nhận đổi hàng hóa cùng loại do doanh nghiệp khác sản xuất mà họ đang sử dụng.

Với điều kiện này, đối tượng được tham gia khuyến mại chỉ là các khách hàng đang giao dịch, đang sử dụng hàng hóa của đối thủ cạnh tranh. Nói cách khác, doanh nghiệp đã trực diện lôi kéo khách hàng đang tiêu thụ sản phẩm cùng loại của doanh nghiệp khác bằng cách tặng hàng hóa cho họ dùng thử với mong muốn khách hàng thay đổi thói quen tiêu dùng. Hành vi này bị coi là một dạng không lành mạnh bởi nó được thực hiện nhằm xoá bỏ một cách không chính đáng thói quen tiêu dùng của khách hàng đối với sản phẩm của doanh nghiệp khác. Khi tham gia thị trường các doanh nghiệp được quyền tác động đến nhu cầu của khách hàng bằng cách dành lợi ích vật chất, cung cấp các thông tin về sản phẩm của mình để khách hàng có thể lựa chọn chúng trong vô số các sản phẩm cùng loại khác. Trước rất nhiều sản phẩm cùng loại có khả năng đáp ứng cho cùng một nhu cầu, doanh nghiệp chỉ có thể làm nổi bật sản phẩm của mình trước khách hàng để cạnh tranh.

Trong khuyến mại không lành mạnh việc tặng hàng hoá cho khách hàng dùng thử nhưng lại yêu cầu khách hàng đổi hàng hoá cùng loại do doanh nghiệp khác sản xuất mà khách hàng đó đang sử dụng để dùng hàng hoá của mình là toan tính nhằm xoá bỏ hình ảnh của doanh nghiệp khác trong thói quen tiêu dùng đã có của khách hàng để tạo thói quen tiêu dùng mới đối với sản phẩm của mình. Trong thực tiễn, đã có những doanh nghiệp tổ chức chương trình khuyến mại tặng những gói sản phẩm bột nêm với khối lượng 250g cho khách hàng với điều kiện khách hàng phải cung cấp cho doanh nghiệp ít nhất là hai vỏ bao bột nêm do doanh nghiệp khác sản xuất. Có thể nói, đây là vụ việc điển hình cho chiến lược xóa bỏ sản phẩm của doanh nghiệp khác trong nhu cầu tiêu dùng của khách hàng.

8. Phân biệt đối xử trong hiệp hội (Điều 7 Luật Cạnh tranh.)

 Việc thành lập các hiệp hội nhằm liên kết giữa các doanh nghiệp độc lập trong ngành hoặc nghề là nhu cầu phát triển tất yếu của nền kinh tế hiện đại, sẽ tạo ra những sức mạnh chung để hỗ trợ phát triển kỹ thuật, phát triển thị trường và đầu tư trong ngành, nghề đó. Tuy nhiên, hoạt động của các hiệp hội có thể dẫn đến những biểu hiện tiêu cực do sự chi phối của các thế lực trong hiệp hội đó. Luật Cạnh tranh quy định các hành vi cạnh tranh không lành mạnh của Hiệp hội ngành, nghề bao gồm:

8.1. Từ chối doanh nghiệp có đủ điều kiện gia nhập hoặc rút khỏi hiệp hội nếu việc từ chối đó mang tính phân biệt đối xử và làm cho doanh nghiệp đó bị bất lợi trong cạnh tranh

Tuy chỉ là những tổ chức xã hội nghề nghiệp của các doanh nghiệp độc lập, là đại diện cho ngành, nghề trên thị trường liên quan, các hiệp hội có ý nghĩa rất quan trọng đối với các doanh nghiệp thành viên và chưa phải thành viên hoạt động trong ngành, nghề đó. Việc từ chối nhu cầu gia nhập hoặc rút khỏi hiệp hội làm cho  doanh nghiệp lâm vào tình trạng bất lợi trong kinh doanh, đôi khi còn buộc họ phải rời bỏ thị trường. Việc gia nhập, rút khỏi hiệp hội là quyền tự do của doanh nghiệp và việc xem xét kết nạp doanh nghiệp là quyền của hiệp hội đó.

                Theo quy định của Luật Cạnh tranh, việc từ chối một doanh nghiệp có nhu cầu gia nhập hoặc rút khỏi thị trường sẽ là cạnh tranh không lành mạnh trong các trường hợp sau đây:

 Một, các doanh nghiệp  đủ điều kiện để được gia nhập hoặc rút khỏi hiệp hội theo quy định của Pháp luật, quy chế của hiệp hội;

Hai, sự từ chối mang tính phân biệt đối xử. Điều đó có nghĩa là, với cùng một điều kiện, hiệp hội đã giải quyết cho doanh nghiệp nào đó gia nhập hoặc rút khỏi hiệp hội, song lại từ chối đối với một hoặc một số doanh nghiệp khác;

Ba, sự từ chối của hiệp hội đã làm cho doanh nghiệp bị từ chối lâm vào tình trạng bất lợi trong cạnh tranh, có thể làm cho doanh nghiệp gặp khó khăn trong kinh doanh hoặc chắc chắn sẽ gây ra các khó khăn đó nếu không kịp thời ngăn chặn. Những bất lợi mà doanh nghiệp bị từ chối gặp phải có thể là nguồn nguyên liệu cho hoạt động kinh doanh, nguồn tiêu thụ sản phẩm, phạm vi thị trường bị thu hẹp….

8.2. Hạn chế bất hợp lý đối với hoạt động kinh doanh hoặc các hoạt động khác có liên quan tới mục đích kinh doanh của các thành viên

Là tổ chức xã hội nghề nghiệp của các doanh nghiệp để hỗ trợ cho các thành viên trong việc đào tạo nhân lực, tìm kiếm thị trường, là đại diện cho ngành nghề trong các sinh hoạt chính trị, xã hội hoặc tham gia các cuộc tranh tụng trong các vụ việc liên quan đến thương mại quốc tế, các hiệp hội không có vai trò như một tập đoàn kinh tế hoặc các tổng công ty trong việc` điều phối hoạt động kinh doanh của các thành viên trực thuộc. Sự liên kết và phối hợp của các thành viên hoàn toàn là tự nguyện, không có các dấu hiệu của quản lý hành chính – kinh tế trong mối quan hệ giữa hiệp hội và thành viên. Vì vậy, sự hạn chế bất hợp lý đối với hoạt động kinh doanh hoặc các hoạt động khác có liên quan tới mục đích kinh doanh của các thành viên từ phía hiệp hội là trái với tôn chỉ và chức năng của hiệp hội đẩy những doanh nghiệp bị hạn chế vào tình trạng bất lợi trong kinh doanh và cạnh tranh.

9.Bán hàng đa cấp bất chính

 9.1 . Khái niệm bán hàng đa cấp

Theo Luật Cạnh tranh, bán hàng đa cấp được hiểu là phương thức tiếp thị để bán lẻ hàng hoá đáp ứng được các yêu cầu sau đây:

–                      Việc tiếp thị để bán lẻ hàng hoá được thực hiện thông qua mạng lưới người tham gia bán hàng đa cấp gồm nhiều cấp, nhiều nhánh khác nhau;

–                      Hàng hoá được người tham gia bán hàng đa cấp tiếp thị trực tiếp cho người tiêu dùng tại nơi ở, nơi làm việc của người tiêu dùng hoặc địa điểm khác không phải là địa điểm bán lẻ thường xuyên của doanh nghiệp hoặc của người tham gia;

–                      Người tham gia bán hàng đa cấp được hưởng tiền hoa hồng, tiền thưởng hoặc lợi ích kinh tế khác từ kết quả tiếp thị bán hàng của mình và của người tham gia bán hàng đa cấp cấp dưới do mình tổ chức và mạng lưới đó được doanh nghiệp bán hàng đa cấp chấp thuận(Xem Khoản 11 điều 3 Luật cạnh tranh và điều 3 Nghị định số 110/2005/NĐ-CP.).

9.2 . Những nét đặc trưng của bán hàng đa cấp

Từ quy định trên, bán hàng đa cấp có những nét đặc trưng sau đây:

a. Bán hàng đa cấp là phương thức tiếp thị để bán lẻ hàng hoá(Xem thêm điều 5 Nghị định số 110/2005/NĐ-CP.), được xem xét ở hai nội dung:

– Với phương thức bán lẻ hàng hoá thông qua mạng lưới tiếp thị, doanh nghiệp tổ chức bán hàng đa cấp  thiết lập mối quan hệ mua bán sản phẩm trực tiếp với người tiêu dùng cuối cùng mà không cần đầu tư thành lập, duy trì mạng lưới phân phối dưới dạng cửa hàng giới thiệu sản phẩm, các đại lý phân phối. Người tiêu dùng có cơ hội mua được sản phẩm từ gốc sản xuất, tránh những rủi ro có thể phát sinh trong quá trình phân phối (như nạn hàng giả, giá cả không trung thực). Doanh nghiệp bán hàng đa cấp có thể là doanh nghiệp sản xuất hàng hóa trực tiếp tiếp thị và bán lẻ bằng phương thức đa cấp hoặc là các doanh nghiệp phân phối hàng hóa do doanh nghiệp khác sản xuất.

Bán hàng đa cấp chỉ xảy ra trong thị trường hàng hoá. Theo Luật Cạnh tranh và Nghị định số 110/2005/NĐ-CP ngày 24/8/2005 quy định về quản lý đối với bán hàng đa cấp (Nghị định số 110/2005/NĐ-CP), đối tượng áp dụng của hành vi bán hàng đa cấp là thị trường hàng hoá chứ không phải là thị trường dịch vụ. Khi bán hàng đa cấp được hiểu như phương thức tiếp thị để tiêu thụ, thì hoạt động tiếp thị để cung ứng trong thị trường dịch vụ không phải là bán hàng đa cấp. Các hoạt động của mạng lưới tiếp thị bảo hiểm không phải là bán hàng đa cấp,  không thuộc đối tượng điều chỉnh của Điều 48 Luật Cạnh tranh.

b. Doanh nghiệp bán hàng đa cấp tiếp thị hàng hoá thông qua những người tham gia được tổ chức ở nhiều cấp khác nhau

Khi phân tích về tổ chức của mạng lưới đa cấp, cần phải làm rõ một số nội dung sau đây:  – Người tham gia bán hàng đa cấp là những cộng tác viên trong việc tiếp thị, bán lẻ hàng hoá (được gọi với những tên  như đại lý, nhà phân phối độc lập, trực tiêu viên.v.v.) trực tiếp cho người tiêu dùng mà không nhân danh doanh nghiệp. Như vậy, không phải là người trực tiếp thiết lập quan hệ với người tiêu dùng, doanh nghiệp thực hiện việc giới thiệu và bán lẻ thông qua mạng lưới người tham gia, cũng có quan hệ độc lập với khách hàng. Do người tham gia bán hàng đa cấp không là nhân viên của mình, nên doanh nghiệp không phải chịu trách nhiệm trước khách hàng tiêu thụ sản phẩm về hành vi của người tham gia, mà chỉ chịu trách nhiệm trong giới hạn phạm vi chất lượng sản phẩm và các thông tin liên quan đến sản phẩm do họ cung cấp.

–                      Khi tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp, người tham gia không phải là các đại lý phân phối theo quy định của Luật Thương mại, không thuộc các cửa hàng tiêu thụ sản phẩm do doanh nghiệp thành lập. Luật Cạnh tranh quy định người tham gia tiếp thị hàng hoá tại nơi ở, nơi làm việc của người tiêu dùng mà không phải là địa điểm bán lẻ thường xuyên của doanh nghiệp hay của người tham gia. Do trực tiếp gặp gỡ người tiêu dùng để giới thiệu và bán lẻ sản phẩm, người tham gia không phải đăng ký kinh doanh khi tham gia bán hàng đa cấp.

–                      Người tham gia được tổ chức thành những cấp khác nhau theo phương thức: mỗi người tham gia tổ chức một mạng lưới phân phối mới, khi được doanh nghiệp chấp nhận; số người tham gia ở cấp sau luôn nhiều hơn so với cấp trước nó. làm cho phương thức kinh doanh này tạo ra một hệ thống phân phối theo hình tháp. Trong quan hệ nội bộ, người tham gia ở cấp trên có vai trò tổ chức và điều hành hoạt động của những người trong mạng lưới cấp dưới.

c. Người tham gia được hưởng tiền hoa hồng, tiền thưởng, lợi ích kinh tế khác(Lợi ích kinh tế khác có thể là nhà ở, phương tiện đi lại, các chuyến du lịch…) từ kết qủa bán hàng của mình và của người tham gia khác trong mạng lưới do họ tổ chức ra  Cách thức phân chia lợi ích như trên vừa kích thích người tham gia tích cực tiêu thụ hàng hoá, vừa  kích thích họ tích cực tạo lập hệ thống phân phối cấp dưới(Ở các nước, pháp luật của họ khống chế số cấp phân phối để người tham gia đầu tiên được chia lợi ích từ các cấp dười là cấp 5 hoặc cấp 6.).

Bán hàng đa cấp có thể đem lại nhiều lợi ích thiết thực cho người tiêu dùng như: mua hàng trực tiếp từ nhà sản xuất, tránh được nạn hàng giả, hàng kém chất lượng. Đối với doanh nghiệp, bán hàng đa cấp tiết kiệm được chi phí quảng cáo, cắt giảm được hàng loạt các chi phí khác như chi phí thuê mặt bằng trừng bày, chi phí vận chuyển; mặt khác do mạng lưới phân phối để đưa hàng hoá trực tiếp đến người tiêu dùng tạo nhiều thuận lợi cho quảng bá hàng hoá một cách trực tiếp và hữu hiệu. Bên cạnh đó,  tạo ra nhiều việc làm cho xã hội do phương thức kinh doanh này không giới hạn số lượng người tham gia.

9.3 . Tính không lành mạnh của hành vi bán hàng đa cấp bất chính

a. Quản lý việc bán hàng đa cấp

Không lên án phương thức bán hàng đa cấp, pháp luật chỉ coi bán hàng đa cấp là đối tượng của pháp luật cạnh tranh khi thuộc những trường hợp bị coi là bất chính.  Tại Việt Nam, về thái độ của Nhà nước và pháp luật đối với bán hàng đa cấp, có nhiều quan điểm khác nhau. Có quan điểm cho rằng “cần cấm các hình thức bán hàng đa cấp” cho rằng nó có quá nhiều khuyết tật, đem lại những hậu quả về kinh tế xã hội. Cũng lại có quan điểm rằng “cần quản lý bán hàng đa cấp”. Theo quan điểm thứ hai thì bán hàng đa cấp chỉ là cách thức được doanh nghiệp sử dụng để tiêu thụ hàng hoá, nên pháp luật cần xây dựng cơ chế kiểm soát hợp lý, đảm bảo cho nó tồn tại, phát huy hiệu quả và hạn chế các khuyết tật173.

 Trong quan điểm “cần quản lý bán hàng đa cấp”, cũng có những ý kiến khác nhau về lĩnh vực pháp luật điều chỉnh loại hành vi này. Có ý kiến coi bán hàng đa cấp  như một hành vi thương mại, thuộc phạm vi điều chỉnh của pháp luật thương mại. Phản đối ý kiến này, nhiều người cho rằng bán hàng đa cấp không phải là một dạng hoạt động kinh doanh mà chỉ là một phương thức tổ chức tiêu thụ sản phẩm, không thể được coi là hành vi thương mại (giống như các hành vi quảng cáo, khuyến mại, đại lý hay đại diện thương mại.v.v). Nhiều người cho rằng cần có một văn bản pháp luật riêng về hoạt động quản lý Nhà nước đối với bán hàng đa cấp; các biểu hiện không lành mạnh sẽ được điều chỉnh theo pháp luật cạnh tranh. Như vậy, ý kiến này đòi hỏi nhiệm vụ phối hợp giữa pháp luật quản lý hành chính về bán hàng đa cấp với pháp luật cạnh tranh – một bộ phận pháp luật đặc thù của kinh tế thị trường, theo đó  Pháp luật quản lý hành chính về bán hàng đa cấp xác định thủ tục đăng ký, cơ chế kiểm soát hoạt động bán hàng đa cấp, quyền và nghĩa vụ của những chủ thể có liên quan.v.v. Theo quan điểm này, hệ thống truyền tiêu đa cấp là cách thức đặc thù để xây dựng mạng lưới tiếp thị và tiêu thụ sản phẩm, là một thủ pháp cạnh tranh trong kinh doanh, nhằm tạo lập vị thế cạnh tranh của mình trên thương trường. Hành vi thiết lập hoặc vận hành hệ thống bán hàng đa cấp ẩn chứa trong mình nó những toan tính thiết lập một mạng lưới phân phối ảo xâm phạm đến lợi ích của những người tham gia, của người tiêu dùng và của các doanh nghiệp khác, được chính sách cạnh tranh coi là không lành mạnh, cần phải được cấm đoán và trừng phạt nhằm bảo vệ trật tự và sự lành mạnh trong thị trường cạnh tranh. Có nhiều quốc gia coi một số hành vi kinh doanh đa cấp là bất chính, thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật Cạnh tranh (Luật Thương mại lành mạnh của Đài Loan174, Luật Cạnh tranh của Canađa….).

b. Về bán hàng đa cấp bất chính

Theo Luật Cạnh tranh, việc bán hàng đa cấp bị coi là bất chính khi hội đủ hai điều kiện sau đây:

Một là, thực hiện một trong các hành vi mà luật liệt kê. Các hành vi được liệt kê bao gồm:  – Yêu cầu người tham gia phải đặt cọc, phải mua một số lượng hàng hoá ban đầu hoặc phải trả một khoản tiền để được quyền tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp;  – Không cam kết mua lại với mức giá ít nhất là 90% giá hàng hoá đã bán cho người tham gia để bán lại;

–  Cho người tham gia nhận tiền hoa hồng, tiền thưởng, lợi ich kinh tế khác chủ yếu

Các ý kiến này được đăng tải trên website www.laodong.com.vn các số 359 ngày 25 /12/2003 và số 53 ngày  22/2/2004.

Ngoài các quy định tại Điều 21, 23, 24, 41, 42 Luật thương mại lành mạnh, Đài Loan còn ban hành Bản quy định giám sát bán hàng đa cấp – văn bản pháp luật riêng để quản lý hoạt động kinh doanh đa cấp.

từ việc dụ dỗ người khác tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp;

–  Cung cấp thông tin gian dối về lợi ích của việc tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp, thông tin sai lệch về tính chất, công dụng của hàng hoá để dụ dỗ người khác tham gia175.  Dấu hiệu khách quan, vật chất của hành vi bán hàng đa cấp bất chính là việc thực hiện một trong bốn hành vi trên.

Hai là, nhằm thu lợi bất chính từ việc tuyển dụng người tham gia mạng lưới.

Dấu hiệu chủ quan của hành vi bán hàng đa cấp bất chính là mục đích thu lợi bất chính mà doanh nghiệp bán hàng đa cấp mong muốn thụ hưởng. Luật Cạnh tranh của chúng ta đã sử dụng đồng thời cả hai dấu hiệu này để làm cơ sở cấu thành hành vi vi phạm. Dưới góc độ so sánh, Luật Cạnh tranh có những quy định khá tương đồng176 với các nước trong việc mô tả dấu hiệu khách quan của hành vi bán hàng đa cấp bất chính(Có thể tham khảo Điều 55 và 55.1 Luật Cạnh tranh Canada.). Khi quy định dấu hiệu chủ quan  về tính bất chính của sự vi phạm, pháp luật của Việt Nam xác định mục đích của các hành vi vi phạm là nhằm thu lợi bất chính. Trong khi đó, pháp luật của Canađa, Đài Loan.v.v. tập trung phân tích bản chất gian dối của hành vi vi phạm thể hiện ở các thủ đoạn gian dối của doanh nghiệp khi đưa ra thông tin về:

–  Lợi ích mà những người đang tham gia được hưởng,

–  Lợi ích sẽ được hưởng khi tham gia vào mạng lưới, để từ đó thiêt lập được hệ thống phân phối đa cấp(Xem thêm CIDA-Bộ Thương mại Việt nam, sđd, tr 95-96.).

c.  Mục đích của bán hàng đa cấp bất chính

Mặc dù đạo luật đã xác định tương đối rõ ràng về hành vi vi phạm và bản chất bất chính của nó, song Luật Cạnh tranh lại chưa làm rõ được nội hàm của “nhằm thu lợi bất chính từ việc tuyển dụng người tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp”. Có một số vấn đề cần bình luận về mục đích thu lợi bất chính:

Một là, mục đích thu lợi thuộc phạm trù chủ quan, là một trong hai căn cứ pháp lý để kết luận có hay không có sự vi phạm, pháp luật  đưa ra những dấu hiệu pháp lý cụ thể, rõ ràng, khách quan và thống nhất để tránh sự suy đoán thi về mục đích của hành vi và sự tùy tiện của người thực khi áp dụng pháp luật, làm sai lệch hiệu quả của pháp luật.  Hai là, về mục đích thu lợi, Luật Cạnh tranh chỉ “cấm thực hiện những hành vi sau đây nhằm thu lợi bất chính từ việc tuyển dụng người tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp…” mà chưa làm rõ: Nếu đòi hỏi mục đích thu lợi đã đạt được, người điều tra vụ việc phải xác định chính xác, cụ thể các khoản lợi mà doanh nghiệp đã gặt hái được từ hành vi bất chính. Ngược lại, nếu không đòi hỏi mục đích đã hoàn thành, mà chỉ coi như là ước mong của doanh nghiệp khi thực hiện hành vi, thì pháp luật cũng cần phải có cơ sở xác thực để kết luận về mục đích của hành vi bởi mục đích chỉ tồn tại trong ý chí chủ quan của người vi phạm.

Ba là, về nguồn gốc của các khoản lợi bất chính, theo Luật Cạnh tranh nội dung các khoản lợi bất chính mà doanh nghiệp vi phạm có thể thu được từ việc tuyển dụng người tham gia mạng lưới đa cấp đã làm tối nghĩa quy định tại Điều 48 của Luật Cạnh tranh vì mỗi hành vi trong bốn hành vi vi phạm được luật dự liệu đều  là nguồn gốc của những

Điều 48 Luật Cạnh tranh.

Nhóm tác giả chỉ sử dụng cụm từ khá tương đồng vì ở nhiều nước hành vi quảng cáo hay khuyếch trương hệ thống đa cấp ảo cũng bị coi là bất chính khoản lợi bất chính (như hành vi không cam kết mua lại với giá tối thiểu bằng 90% giá đã bán cho người tham gia; hành vi bắt đặc cọc một khoản tiền mới được tham gia, khoản tiền đặt cọc hoặc mức chênh lệch giữa giá đã bán và giá mua lại là những lợi ích mà doanh nghiệp thu được).

 Bốn là, Luật Cạnh tranh chưa xác định được tính vật chất hay phi vật chất của các khoản lợi bất chính mà doanh nghiệp muốn thu được. Theo các hành vi vi phạm mà Điều 48 liệt kê, có trường hợp doanh nghiệp bán hàng đa cấp phải tốn tiền khi thực hiện hành vi (ví dụ như cho người tham gia nhận hoa hồng, tiền thưởng, lợi ích vật chất khác chủ yếu từ việc dụ dỗ người khác tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp). Nên việc xác định tính vật chất của các khoản lợi bất chính sẽ không đơn giản. Tuy nhiên, đối với lợi ích thu được ngoài vật chất, việc xác định mục đích bất chínhdễ dẫn đến sự tùy tiện và suy đoán.

Năm là, tính bất chính của các khoản lợi ích, theo từ điển tiếng Việt,  được hiểu là trái với đạo đức, không chính đáng(Viện ngôn ngữ học, sđd, tr 47.). Tính trái đạo đức, không chính đáng cần phải căn cứ vào nguồn gốc của các khỏan lợi thu được. Theo các hành vi mà điều Điều 48 Luật Cạnh tranh quy định, việc thực hiện hành vi vi phạm có thể đem lại cho doanh nghiệp những khoản lợi bất chính, từ nguồn gối là những nghĩa vụ của người tham gia phải thực hiện, những thủ đoạn mà doanh nghiệp đã áp dụng khi xây dựng mạng lưới bán hàng đa cấp.

d. Xác định tính không lành mạnh của bán hàng đa cấp bất chính

Việc xác định sự không lành mạnh của hành vi cạnh tranh được căn cứ vào khả năng gây thiệt hại của nó đối với thị trường, đối với đời sống xã hội và bản chất trái đạo đức, tập quán kinh doanh hơn là khả năng thu lợi cho người thực hiện.  Tự thân bốn hành vi bị cấm đoán đã bao hàm trong đó mục đích bất chính của người thực hiện. Chỉ cần thực hiện một trong bốn hành vi đã liệt kê tại điều 48 nói trên, doanh nghiệp đã bán hàng đa cấp bất chính. Không coi mục đích thu lợi bất chính từ việc dụ dỗ tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp là một căn cứ độc lập để xác định về sự vi phạm, Nghị định số 110/2005/NĐ-CP về quản lý bán hàng đa cấp sử dụng(Xem Điều 7 Nghị định số 110/2005/NĐ-CP.)đã quy định rõ các hành vi bị cấm đoán. Việc xác định tính không lành mạnh của bán hàng đa cấp bất chính phải dựa trên việc phân tích các biểu hiện của các hành vi vi phạm, nhất là các dấu hiệu về sự chiếm dụng vốn, dồn hàng cho người tham gia và lừa dối:

Một, bán hàng đa cấp bất chính được thực hiện nhằm chiếm dụng vốn của người tham gia

Luật Cạnh tranh quy định “cấm doanh nghiệp yêu cầu người muốn tham gia phải đặt cọc hoặc phải trả một khoản tiền để được quyền tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp”. Hành vi này được xác định bằng các điều kiện mà doanh nghiệp đặt ra cho người muốn tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp. Theo đó, người muốn tham gia phải trả tiền hoặc phải đặt cọc một khoản tiền để được tham gia mạng lưới bán hàng. Cần phải xác định rằng pháp luật không cấm doanh nghiệp đặt ra điều kiện để chọn lọc người tham gia vào mạng lưới bán hàng nếu cácc điều kiện đó không phải là điều kiện trả tiền hay đặt cọc. Trong thực tế, các doanh nghiệp có thể đưa ra các tiêu chuẩn nhất định về kinh nghiệm, trình độ, ngoại hình… để chọn lọc những người có năng lực và điều kiện thực tế nhằm đáp ứng nhu cầu tiếp thị, bán hàng của mình. Chỉ khi các điều kiện được đặt ra là phải trả tiền hay đặt cọc một khoản tiền thì sẽ cấu thành hành vi vi phạm.  Theo các doanh nghiệp bán hàng đa cấp, các nghĩa vụ đặt cọc hay trả tiền của người tham gia là biện pháp bảo đảm an toàn, uy tín, bình đẳng trong kinh doanh, là sự ràng buộc vật chất để bảo đảm người tham gia phải tôn trọng uy tín của doanh nghiệp và của sản phẩm. Theo lý thuyết cạnh tranh, sự chiếm dụng của hành vi được lập luận qua các căn cứ sau đây:

–                      Người tham gia mạng đa cấp chỉ là người tiếp thị để bán lẻ sản phẩm giúp cho doanh nghiệp tiến hành tiếp thị sản phẩm đến với khách hàng. Doanh nghiệp không ký gửi hàng hoá cho người tham gia để bán dùm. Khi trực tiếp bán lẻ hàng hoá cho khách hàng, người tham gia phải thực hiện theo phương thức mua đi, bán lại để hưởng phần chênh lệch. Vì vậy, nghĩa vụ đặt cọc hay trả tiền cho việc tham gia là không có căn cứ;

–                      Bản chất của bán hàng đa cấp là người tham gia tiếp thị sản phẩm giúp doanh nghiệp, được hưởng lợi ích từ kết quả tiếp thị, bán hàng của mình và của mạng lưới do mình tổ chức ra. Quan hệ qua lại về lợi ích và nghĩa vụ giữa doanh nghiệp với người tham gia thực sự chỉ phát sinh khi người tham gia thực hiện việc tiếp thị sản phẩm. Việc gia nhập mạng lưới chưa đem lại cho người tham gia bất cứ lợi ích gì, nên chưa thể ràng buộc trách nhiệm vật chất đối với họ;

–                      Về bản chất, đặt cọc trong các giao dịch phát sinh trên thị trường là biện pháp bảo đảm vật chất mà mà các chủ thể phải thực hiện với nhau nhằm đảm bảo cho việc thực hiện một nghĩa vụ; việc trả tiền là nghĩa vụ thanh toán của một chủ thể cho việc được hưởng một lợi ích ngang giá. Vì vậy, việc doanh nghiệp buộc người muốn tham gia phải thực hiện các nghĩa vụ nói trên như một điều kiện để xem xét việc có được tham gia mạng lưới hay không là trái với bản chất của việc đặt cọc hay của nghĩa vụ trả tiền trong các thương vụ.

Từ các lý lẽ trên, những khoản tiền mà doanh nghiệp bán hàng đa cấp có được từ nghĩa vụ vô lý đã áp đặt cho người muốn tham gia phải thực hiện là những khoản tài chính bất chính mà doanh nghiệp đã chiếm dụng được.

Thí dụ về chiến lược chiếm dụng vốn trong bán hàng đa cấp là vụ việc của công ty TNHH Thế giới mới, trụ sở tại số 4 – B2 đường Nguyễn Chí Thanh – Hà Nội. Theo phương thức kinh doanh của Công ty Thế giới mới (là công ty chuyên phân phối não bạch kim Melatonin và tảo xoắn Spirulina với tên gọi là “Thực phẩm bổ dưỡng”), những người muốn tham gia vào hệ thống kinh doanh đa cấp phải đặt một khoản tiền cọc với sự phân biệt giữa các vùng, miền trên cả nước (tùy theo mức độ hấp dẫn và phát triển của thị trường) mới có quyền tham gia. Những người tham gia ở các tỉnh phía Nam phải đặt 240 USD, còn ở phía Bắc 120 USD tiền đặt cọc mới được cấp giấy ủy quyền làm đại lý trong một năm cùng với 3 hộp thực phẩm bổ dưỡng đi tiếp thị, mở rộng thị trường của doanh nghiệp. Hợp đồng được thực hiện theo 9 đợt, mỗi đợt kéo dài 10 ngày. Sau 6 kỳ nộp tiền, người tham gia sẽ được thưởng ở kỳ thứ bảy 33 USD; nếu giới thiệu được hai đại lý mới sẽ được thưởng 36 USD, số tiền thưởng mỗi năm sẽ tăng lên theo số đại lý mới và doanh thu do bán sản phẩm. Nếu hoàn thành các chỉ tiêu do công ty đề ra, ngoài việc nhận lại tiền đặt cọc người tham gia sẽ được thêm ít nhất 135 USD. Trong vòng 2 tháng kể từ ngày ký hợp đồng, nếu không tiêu thụ được sản phẩm người tham gia sẽ được công ty  hoàn trả lại 120 USD ban đầu dưới dạng “kinh phí quảng cáo theo định kỳ”và được hưởng 3 sản phẩm đã được công ty giao ban đầu. Sau đó công ty sẽ chấm dứt hợp đồng(Các thông tin về vụ việc trên được lấy từ: http://vnexpress.net/Vietnam/Phap – luat /2003/09/3B9CBC5C/). Với những thông tin hấp dẫn đó, Công ty Thế giới mới đã thiết lập được một hệ thống đại lý theo kiểu bán hàng đa cấp với hơn 4000 người tham gia và số tiền đặt cọc thu về là rất lớn (trong vòng 4 tháng hoạt động từ tháng 4/2002 đến tháng 8/2002). Sau đó, với lý do các chuyên gia Trung Quốc bỏ trốn, công ty Thế giới mới đã chấm dứt hoạt động và chiếm đoạt số tiền đặt cọc khổng lồ của những người tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp của nó. Để những người muốn tham gia đặt cọc hoặc trả một khoản tiền nhất định, doanh nghiệp bán hàng đa cấp thường đưa ra những mời chào hấp dẫn về thu nhập trong tương lai. Nếu bình tĩnh trước sự hấp dẫn của đồng tiền, doanh nghiệp không thể kham nổi với chi phí thưởng quá lớn dành cho người tham gia. Từ đó có thể thấy trước được khả năng lừa đảo để chiếm đoạt số tiền đặt cọc là rất cao.

Hai, các hành vi tổ chức mạng lưới hoặc tổ chức bán hàng hóa với mục đích dồn hàng cho người tham gia

Theo Luật Cạnh tranh, việc dồn hàng cho người tham gia được thực hiện thông qua các hành vi: doanh nghiệp bán hàng đa cấp yêu cầu người muốn tham gia phải mua một số lượng hàng hoá ban đầu để được quyền tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp; hoặc không cam kết mua lại với mức giá ít nhất là 90% giá hàng hoá đã bán cho người tham gia để bán lại.

Bán hàng đa cấp là phương thức tiếp thị để bán lẻ sản phẩm đến tay người tiêu dùng, theo đó những người tham gia chỉ là người giúp doanh nghiệp tiếp thị và tiêu thụ sản phẩm, mà không phải là đại lý bao tiêu hay người tiêu thụ sản phẩm của doanh nghiệp. Hợp đồng tham gia bán hàng đa cấp có tính chất của hợp đồng hợp tác giữa doanh nghiệp và người tham gia. Người tham gia không phải là người tiêu dùng trong giao dịch này (trừ phi họ là người có nhu cầu tiêu thụ sản phẩm, khi đó, họ sẽ giao kết một thương vụ khác với doanh nghiệp). Trong quá trình tiếp thị, người tham gia tìm kiếm khách hàng, sau đó mua sản phẩm từ doanh nghiệp để bán lẻ cho người tiêu dùng với mong muốn được hưởng hoa hồng, tiền thưởng. Khi người tham gia không bán được hoặc bán không hết số sản phẩm đã mua, doanh nghiệp có nghĩa vụ phải mua lại với mức giá hợp lý để không gây thiệt hại quá lớn cho người tham gia. Mức hợp lý được xác định ít nhất bằng 90% giá đã bán cho người tham gia. Tỷ lệ tối đa 10% giá đã mua mà người tham gia phải chịu thiệt (nếu không bán được hàng hóa) được coi như khoản vật chất ràng buộc hòng thúc ép họ nỗ lực thực hiện nghĩa vụ tiếp thị đã thoả thuận trong hợp đồng. Hành vi buộc người muốn tham gia phải mua một lượng hàng nhất định ban đầu để được quyền tham gia bán hàng đa cấp, hoặc từ chối mua lại sản phẩm hoặc mua với giá thấp hơn 90% giá đã bán là hành vi đi ngược lại bản chất và mục đích của hệ thống kinh doanh đa cấp lành mạnh. Lúc đó, doanh nghiệp bị coi là đã thực hiện hành vi dồn hàng cho người tham gia, biến họ trở thành người tiêu dùng bất đắc dĩ.

Vụ việc của công ty TNHH Thương mại Lô Hội là một minh chứng sống động cho trường hợp này. Theo Báo cáo kết luận kiểm tra của Sở thương mại TP. Hồ Chí Minh ngày 04/12/2003 về việc truyền tiêu đa cấp các loại thực phẩm dinh dưỡng và mỹ phẩm được nhập khẩu từ Hoa Kỳ của công ty Lô Hội, công ty yêu cầu người muốn tham gia phải mua một lượng hàng để được gia nhập vào hệ thống truyền tiêu đa cấp, người tiêu dùng đã phải bỏ số tiền lớn để  mua giá trị ảo quá cao so với giá trị thật của sản phẩm và cũng chính những người này tham gia vào mạng lưới tuyên truyền sản phẩm. Kinh doanh theo mạng trong trường hợp này đã tạo ra một tầng lớp dịch vụ ảo, làm cho người tham gia trước hưởng hoa hồng của người tham gia sau, gây hậu quả nặng nề cho xã hội không chỉ về mặt kinh tế, làm cho hàng chục ngàn người hưởng hoa hồng lẫn nhau trên giá trị ảo(Báo cáo số 4283/BC-TM-TTr của Sở Thương mại trình Thường trực Ủy ban nhân dân Tp. HCM ngày 04/12/2003, tr 5)….

Ba, bán hàng đa cấp bất chính nhằm lôi kéo, dụ dỗ người tham gia.

Luật Cạnh tranh quy định cấm doanh nghiệp không được thực hiện hành vi cho người tham gia được nhận tiền hoa hồng, tiền thưởng, lợi ích kinh tế khác chủ yếu từ việc giới thiệu người khác tham gia vào mạng lưới bán hàng đa cấp. Theo hệ thống bán hàng đa cấp truyền thống, những người tham gia được hưởng hoa hồng, tiền thưởng hoặc các lợi ích kinh tế khác từ hai nguồn sau đây:

–  Từ kết quả tiếp thị, bán lẻ sản phẩm của họ;

–  Từ kết quả tiếp thị, bán hàng hóa của người tham gia bán hàng đa cấp cấp dưới trong mạng lưới do họ đã xây dựng và bảo trợ trong một phạm vi nhất định (có một giới hạn về cấp nhất định)(Xem khoản 11 Điều 3 Luật Cạnh tranh.).

Điều này đã giúp cho doanh nghiệp đồng thời đạt được hai mục đích:  khích thích người tham gia nỗ lực tiếp thị và bán hàng hóa;  thúc đẩy người tham gia xây dựng, tổ chức và vận hành mạng lưới cấp dưới có năng lực và hoạt động hiệu quả.

Khi đem lại cho người tham gia những lợi ích chủ yếu từ việc giới thiệu những người tham gia mới mà không từ kết quả tiếp thị và bán hàng của họ,  hệ thống bán hàng đa cấp bị coi là không bình thường. Bởi lẽ, với lợi ích được hưởng, người tham gia sẽ chỉ chú trọng đến việc dụ dỗ người khác tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp mà không nỗ lực tiến hành các họat động tiếp thị và bán hàng hóa. Với hành vi này, khi thiết lập mạng bán hàng đa cấp, doanh nghiệp dường như đã không quan tâm đến việc tiếp thị và tiêu thụ hàng hoá mà chỉ tìm cách tổ chức mạng lưới đa cấp. Đương nhiên, mạng lưới đa cấp này không được pháp luật thừa nhận, các khoản chi để thành lập mạng đa cấp là rất lớn trong khi thu nhập từ việc bán hàng hóa là không đáng kể. Mặt khác, nếu bán hàng đa cấp truyền thống luôn khống chế một giới hạn cấp tham gia nhất định được hưởng hoa hồng, tiền thưởng và thường là mức hoa hồng sẽ giảm dần theo cấp tham gia (vì số lượng thế hệ có hạn cho nên người tham gia càng chậm, càng xa vị trí của người cầm đầu thì mức lợi ích được hưởng càng ít vì phần lợi ích thu được từ doanh số bán hàng phải chia cho những cấp ở tầng trên). Khi hệ thống bán hàng đa cấp dành lợi ích không từ hiệu quả tiếp thị hoặc doanh thu bán lẻ mà từ việc giới thiệu người mới tham gia vào hệ thống thì doanh nghiệp sẽ không bao giờ khống chế thế hệ, cấp bán hàng được hưởng hoa hồng, tiền thưởng. Số tiền doanh nghiệp phải trả cho người tham gia sẽ tăng dần theo cấp số gia tăng của số lượng người mới tham gia. Lúc này, nguy cơ xảy ra các cuộc khủng hoảng về tài chính cho doanh nghiệp, đe doạ lợi ích của xã hội, của những người tham gia là tất yếu. Do đó, các doanh nghiệp luôn tìm mọi cách để bù đắp khỏan chi phí đã trả cho người tham gia, đặt ra những điều kiện về mức hàng hoá tối thiểu mà người muốn gia nhập phải mua hoặc đặt ra mức phí gia nhập đối với thành viên mới.

Bốn, bán hàng đa cấp bất chính mang tính lừa dối.

Luật Cạnh tranh “cấm doanh nghiệp bán hàng đa cấp cung cấp những thông tin gian dối về lợi ích của việc tham gia vào mạng lưới bán hàng đa cấp, thông tin sai lệch về tính chất, công dụng của hàng hoá để dụ dỗ, lôi kéo người khác tham gia mạng lưới bán hàng đa cấp”.

Việc đưa ra các thông tin gian dối có thể nhằm mục đích sau đây:

–                      Dụ dỗ, lôi kéo người khác tham gia bằng cách tác động vào bản tính hám lợi của con người thông qua những thông tin về lợi ích của người tham gia đang được hưởng hoặc sẽ được hưởng nếu tham gia;

–                      Thúc đẩy việc tiêu thụ sản phẩm với những thông tin về tính chất công dụng gây ra sự nhầm lẫn để những người tham gia tiếp thị, bán hàng hoá cho người tiêu dùng. Sự lừa dối này không chỉ làm giảm uy tín của người tham gia trước người tiêu dùng mà còn đe dọa đến lợi ích chính đáng của khách hàng, của xã hội, nhất là khi những sản phẩm được tiêu thụ là sản phẩm kém chất lượng.

Các vụ việc có liên quan đến hành vi đưa thông tin gian dối trong bán hàng đa cấp chủ yếu tập trung vào các loại sản phẩm là thực phẩm và thuốc chữa bệnh – những sản phẩm ảnh hưởng trực tiếp đến tính mạng và sức khoẻ con người. Thí dụ điển hình là vụ việc những người tham gia mạng lưới truyền tiêu cho sản phẩm NONI của công ty Tahitan Noni International tuyên truyền và phổ biến các tài liệu về sản phẩm nước trái nhàu nhãn hiệu Noni, đã được giới truyền thông đề cập đến trong tháng 5,6 năm 2005. Theo đó: “cây nhàu được trồng ở đảo TAHITIAN cho trái rất tốt khác với trái nhàu ở những nơi khác vì nó được sống trong môi trường có mật độ dân số thấp và trong môi trường đất đen như ngọc trai, nước tốt, không khí trong lành. Với kết quả thử nghiệm của 16.000 người (trong đó có 160 người là bác sĩ) đã trực tiếp sử dùng thức uống dinh dưỡng TAHITIAN NONI kết quả tốt với 32 căn bệnh, trong đó có cả các bệnh nan y như ung thư, HIV, tiểu đường…, kết quả thấp nhất là 51% (với bệnh giảm đau)”(Các tác giả trích trực tiếp tài liệu được cung cấp từ người tham gia mạng lưới đa cấp của công ty.). Những thông tin này chưa được bất cứ cơ quan hữu quan nào kiểm tra và xác định tính xác thực của nó, trong khi người dân vẫn sử dụng hòng mong chữa được bệnh tật của mình với quan niệm mang bệnh thì vái tứ phương.

Các cơ quan Nhà nước,  dù còn nhiều lúng túng nhưng cũng đã xử lý được một số vụ việc về bán hàng đa cấp. Phần lớn các công ty bị xử lý đều có hành vi cung cấp thông tin gian dối cho khách hàng và cho người tham gia. Ví dụ, trong Quyết định xử phạt hành chính của Ủy ban nhân dân TP. Hồ Chí Minh đối với Công ty cổ phần Sinh lợi(Sự việc này đã được báo chí đưa tin trong khoảng thời gian cuối năm 2004.), đã kết luận: “Công ty cổ phần Sinh lợi đã có những chỉ dẫn bằng các thông tin sai lệch, thiếu trung thực, không đầy đủ cho khách hàng, người tiêu dùng…”. Trong báo cáo kết quả kiểm tra trình Thường trực Ủy ban nhân dân TP. Hồ Chí Minh đối với hoạt động bán hàng đa cấp của Công ty TNHH Âu Việt Á, Giám đốc Sở Thương mại khẳng định “công ty đã có hành vi lừa dối người tiêu dùng bằng các kiểu quảng cáo truyền miệng của mạng lưới cộng tác viên đông đảo để giới thiệu, thổi phồng quá mức các sản phẩm của Vision chữa trị được nhiều bệnh…”(QĐ số 622/QĐ-UB ngày 14/02/2005 của UBND TP HCM về xử lý vi phạm hành chính đối với công ty Sinh lợi; và Báo cáo kết quả thanh tra công ty Âu Việt Á, ngày 29/9/2004.).

Việc đưa thông tin gian dối trong bán hàng đa cấp đang diễn ra theo chiều hướng phức tạp, đa dạng về phương thức truyền bá thông tin. Mặt khác, đặc thù của  tính truyền tiêu dưới hình thức rỉ tai làm cho  tính xã hội trong việc xây dựng mạng lưới, tiêu thụ sản phẩm rất lớn không thể lường trước được. Tính gian dối của thông tin và khả năng gây hậu quả của nó đối với đời sống xã hội là cơ sở thực tế để kết luận về tính bất chính của hành vi vi phạm. Tính độc lập trong hoạt động của người tham gia đặt ra một vài vấn đề cho việc xác định trách nhiệm. Trong bán hàng đa cấp, người tham gia tiến hành tiếp thị để bán lẻ sản phẩm một cách độc lập, người tiêu dùng cuối cùng sẽ chỉ biết đến người tham gia đã trực tiếp giới thiệu và bán sản phẩm cho họ. Do đó, việc đổ trách nhiệm qua lại giữa người tham gia và doanh nghiệp bán hàng đa cấp rất dễ xảy ra. Ví dụ, các thông tin trong tờ rơi hay tài liệu mà người tham gia phân phối sản phẩm nước trái nhàu NONI cung cấp cho người tiêu dùng không thể xác định là do người tham gia hay do doanh nghiệp bịa ra. Khi báo giới và cơ quan chức năng vào cuộc, người đứng đầu văn phòng đại diện của công ty Tahitan Noni International tại Việt Nam đã phủ nhận mọi trách nhiệm, cho rằng chính người tham gia tự nghĩ ra mà công ty không được biết các thông tin nói trên. Công ty chỉ kiểm soát số lượng sản phẩm được bán ra từ những người tham gia.