Kiểm soát hành vi tập trung kinh tế theo luật cạnh tranh

 

1.Nguyên tắc xử lý đối với tập trung kinh tế

 Theo Mục 3 Chương II Luật Cạnh tranh, các trường hợp tập trung kinh tế được chia thành 3 nhóm với thái độ xử lý khác nhau sau đây:

1.1.  Nhóm tập trung kinh tế bị cấm (còn gọi là khu vực màu đen)

Theo Điều 18 Luật Cạnh tranh, “cấm tập trung kinh tế nếu thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm trên 50% trên thị trường liên quan”.  Về nguyên tắc, các trường hợp này bị cấm tuyệt đối, song pháp luật cạnh tranh của Việt Nam và của các nước luôn cân nhắc đến tính hiệu quả của hành vi bằng cách dành ra những trường hợp ngoại lệ để cho hưởng miễn trừ. Theo đó, cho dù có thị phần kết hợp trên 50% trên thị trường liên quan việc tập trung kinh tế có diễn ra giữa các doanh nghiệp vẫn có thể được thực hiện nếu đáp ứng được các điều kiện luật định và được người có thẩm quyền ra quyết định cho hưởng miễn trừ141.

1.2.  Nhóm tập trung kinh tế cần phải kiểm soát (khu vực màu xám )

Theo Điều 20 Luật Cạnh tranh, “các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế có thị phần kết hợp từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan thì đại diện hợp pháp của các doanh nghiệp đó phải thông báo cho cơ quan quản lý cạnh tranh trước khi tiến hành tập trung kinh tế”.

Trong các trường hợp này, các doanh nghiệp chỉ có thể thực hiện việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại và liên doanh sau khi đã hòan tất thủ tục thông báo và nhận được trả lời của cơ quan quản lý cạnh tranh theo quy định của pháp luật.

1.3.  Nhóm được tự do thực hiện tập trung kinh tế (khu vực màu trắng )

Theo Luật Cạnh tranh và Nghị định số 116/2005/NĐ-CP, các doanh nghiệp có quyền tự do thực hiện việc tập trung kinh tế trong những trường hợp sau đây:

–                      Thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế có thị phần thấp hơn 30% trên thị trường liên quan;

–                      Doanh nghiệp sau khi tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp nhỏ và vừa theo quy định của pháp luật142 không kể thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế đạt mức bao nhiêu trên thị trường liên quan.

 1.4 . Một số nhận xét

Như vậy, Luật Cạnh tranh đã sử dụng thị phần làm cơ sở phân loại nhóm tập trung Khoản 6 Điều 3 Luật Cạnh tranh quy định: thị phần kết hợp là tổng thị phần trên thị trường liên quan của các doanh nghiệp tham gia vào tập trung kinh tế.

Điều 3 Nghị định số 90/2001/NĐ-CP ngày 23/11/2001 quy định: Doanh nghiệp nhỏ và vừa là cơ sở sản xuất kinh doanh độc lập, đã đăng ký kinh doanh theo pháp luật hiện hành, có vốn đăng ký không quá 10 tỷ đồng hoặc có số lao động trung bình hàng năm không quá 300 người.

kinh tế và làm tiêu chí duy nhất để xác định khả năng gây hại của các trường hợp tập trung kinh tế.

Theo đó, những trường hợp tập trung kinh tế mà thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia chiếm trên 50% trên thị trường liên quan luôn mang bản chất hạn chế cạnh tranh. Trong trường hợp này, việc tập trung kinh tế đã hình thành một doanh nghiệp hoặc nhóm doanh nghiệp nắm giữ đa số thị phần trên thị trường liên quan không từ hiệu quả kinh doanh của doanh nghiệp, làm cho các doanh nghiệp còn lại chỉ là thiểu số trên thị trường. Bản chất hạn chế cạnh tranh thể hiện ngay ở sự thay đổi đột ngột trong tương quan cạnh tranh và cấu trúc cạnh tranh trên thị trường, làm giảm, làm cản trở và sai lệch cạnh tranh một cách đáng kể.

Khi thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia chỉ chiếm dưới 30% trên thị trường liên quan thì sự tập trung kinh tế chưa có khả năng tạo ra vị trí thống lĩnh cho doanh nghiệp hình thành sau khi tập trung. Lúc này, việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại hay liên doanh chỉ đơn giản là các biện pháp cơ cấu lại kinh doanh hoặc đầu tư vốn bình thường nên chưa chứa đựng những nguy cơ đe dọa đến trật tự cạnh tranh trên thị trường.

Bên cạnh đó, các trường hợp tập trung kinh tế thuộc đối tượng bị cấm (thị phần kết hợp trên 50% trên thị trường liên quan) có thể được xem xét miễn trừ nếu thỏa mãn một trong hai điều kiện sau:

–                      Một hoặc nhiều bên tham gia tập trung kinh tế đang trong nguy cơ bị giải thể hoặc lâm vào tình trạng phá sản;

–                      Việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất khẩu hoặc góp phần phát triển kinh tế – xã hội, tiến bộ kỹ thuật, công nghệ(Điều 19 Luật Cạnh tranh.).

Các trường hợp sáp nhập, hợp nhất, mua lại và liên doanh giữa các doanh nghiệp luôn gắn liền với các thủ tục về đăng ký kinh doanh, đăng ký kinh doanh bổ sung theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp. Do đó, khi tiến hành tập trung kinh tế sẽ có hai các tình huống xảy ra về thủ tục tiến hành là:

–                      Nếu tập trung kinh tế thuộc nhóm được tự do thực hiện thì chỉ phải làm các thủ tục về việc đăng ký kinh doanh tại cơ quan đăng ký kinh doanh mà không phải thực hiện bất cứ thủ tục gì tại cơ quan cạnh tranh;

–                      Nếu tập trung kinh tế thuộc nhóm cần kiểm soát thì trước khi tiến hành các thủ tục tại cơ quan đăng ký kinh doanh, các doanh nghiệp tham gia tập trung phải làm thủ tục thông báo tại cơ quan quản lý cạnh tranh. Chỉ khi nào có trả lời của cơ quan này khẳng định việc tập trung kinh tế không thuộc trường hợp bị cấm thì các doanh nghiệp mới được thực hiện các thủ tục về sáp nhập, hợp nhất, mua lại hoặc liên doanh theo pháp luật doanh nghiệp.

2.Thủ tục thông báo về việc tập trung kinh tế

 2.1 . Những khái niệm chủ yếu

Luật Cạnh tranh quy định về thủ tục thông báo trong 5 điều luật (từ Điều 20 đến Điều 26) nên các nội dung có tính khái quát khá cao, chủ yếu đề cập đến những vấn đề sau đây:  Đối tượng áp dụng của thủ tục thông báo là các trường hợp tập trung kinh tế mà thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia chiếm từ 30% đến 50% trên thị trường liên quan, trừ trường hợp doanh nghiệp sau khi thực hiện tập trung kinh tế vẫn thuộc loại doanh nghiệp vừa và nhỏ.

Trách nhiệm của các doanh nghiệp có liên quan: các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế phải làm hồ sơ thông báo tập trung kinh tế theo Điều 21 Luật Cạnh tranh để nộp cho cơ quan có thẩm quyền và chịu trách nhiệm về tính trung thực của hồ sơ. Hồ sơ thông báo việc tập trung kinh tế cung cấp những thông tin cần thiết về tài chính, về sản phẩm, về thì phần của doanh nghiệp trên thị trường liên quan trong hai năm liên tiếp gần nhất… làm cơ sở để cơ quan có thẩm quyền phân tích, đánh giá vụ việc.

Thẩm quyền của cơ quan quản lý cạnh tranh: cơ quan quản lý cạnh tranh có quyền kiểm soát tập trung kinh tế bằng việc xem xét hồ sơ thông báo và trả lời thông báo tập trung kinh tế. Nội dung trả lời thông báo tập trung kinh tế  phải xác định tập trung kinh tế thuộc một trong hai trường hợp sau: tập trung kinh tế không thuộc trường hợp bị cấm; hoặc tập trung kinh tế bị cấm theo quy định của pháp luật. Trong trường hợp này, lý do cấm phải được nêu rõ trong văn bản trả lời.

Quan hệ giữa thủ tục thông báo và các thủ tục khác có liên quan đến tập trung kinh tế. Ngoài thủ tục thông báo, tùy từng hình thức tập trung kinh tế mà các doanh nghiệp tham gia có thể phải thực hiện các thủ tục khác nếu được tiến hành tập trung kinh tế. Đối với hình thức sáp nhập, hợp nhất, doanh nghiệp phải thực hiện thêm thủ tục tổ chức lại theo pháp luật về doanh nghiệp; mua lại doanh nghiệp cần tiến hành thủ tục chuyển nhượng vốn, chuyển nhượng cổ phần,…; hình thức liên doanh cần thực hiện việc đăng ký kinh doanh hoặc thủ tục đăng ký đầu tư, thẩm tra đầu tư để thành lập doanh nghiệp mới theo pháp luật về doanh nghiệp hoặc luật đầu tư. Trong tương quan giữa thủ tục thông báo theo Luật Cạnh tranh và các thủ tục có liên quan nói trên, thủ tục thông báo phải được thực hiện trước. Các doanh nghiệp chỉ được các thủ tục khác sau khi cơ quan quản lý cạnh tranh trả lời bằng văn bản khẳng định việc tập trung kinh tế không thuộc trường hợp bị cấm.

Quy định về thời hạn trả lời thông báo tập trung kinh tế là 45 ngày kể từ ngày nhận được đầy đủ hồ sơ, có thể gia hạn trong những trường hợp có nhiều tình tiết phức tạp theo quyết định của Thủ trưởng Cơ quan Quản lý cạnh tranh. Việc gia hạn không quá hai lần, mỗi lần không quá 30 ngày. Quy định về thời hạn như trên chịu sự chi phối bởi nguyên tắc tôn trọng quyền tự do kinh doanh bởi lẽ nhưng trường hợp tập trung kinh tế là đối tượng của thủ tục thông báo chưa thuộc trường hợp bị cấm mà (chỉ có khả năng thuộc trường hợp bị cấm). Thế nên, thủ tục thông báo được thiết kế vừa đủ để ngăn chặn những khả năng gây tổn hại cho thị trường cạnh tranh nhưng không xâm phạm quyền kinh doanh của doanh nghiệp. Theo đó, thời hạn thực hiện cần đảm bảo yêu cầu nhanh chóng và thụ tục này không được mang tính chất của cơ chế xin cho.

 2.2 . Một số nhận xét

Với 5 điều luật có nội dung khái quát, Luật Cạnh tranh chỉ giải quyết các vấn đề về thủ tục cần thực hiện khi doanh nghiệp thông báo tập trung kinh tế mà chưa làm rõ những nội dung thẩm tra hồ sơ thông báo. Tập trung kinh tế không phải là những hành vi vi phạm pháp luật nên thủ tục thông báo chỉ là quá trình thẩm tra khả năng tác động của các doanh nghiệp đến cơ cấu cạnh tranh của thị trường. Với những quy định trên, chúng ta chỉ hình dung được rằng trong thủ tục thông báo, cơ quan cạnh tranh tính toán thị phần của các doanh nghiệp tham gia để xác định thị phần kết hợp của họ có thuộc trường hợp bị cấm (trên 50%) hay không thuộc trường hợp bị cấm. Vì vậy, nội dung của thủ tục thông báo bao gồm:

–  Việc xác định thị trường liên quan;

–  Xác định thị phần của từng doanh nghiệp tham gia để tính thị phần kết hợp(Thị phần kết hợp là tổng thị phần trên thị trường liên quan của các doanh nghiệp tham gia vào tập trung kinh tế.).

Điều 18 Luật Cạnh tranh chỉ cấm thực hiện tập trung kinh tế khi thị phần kết hợp chiếm trên 50% thị trường. Một khi khẳng định thị phần kết hợp của các doanh nghiệp chỉ ở mức 50% trở xuống thì cơ quan quản lý cạnh tranh buộc phải trả lời trường hợp đó không bị cấm. Thủ tục thông báo đơn giản chỉ là quá trình xác định lại một cách chính xác về thị phần kết hợp của các doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế mà chưa là quá trình đánh giá tác động của tập trung kinh tế đến thị trường ở nhiều phương diện (không chỉ từ thị phần).

3. Các biện pháp xử lý vi phạm

 Các doanh nghiệp thực hiện tập trung kinh tế bị áp dụng các biện pháp xử lý vi phạm theo pháp luật cạnh tranh nếu thực hiện một trong hai hành vi sau:

–  Tiến hành tập trung kinh tế thuộc trường hợp bị cấm;

–  Tiến hành tập trung kinh tế mà không thông báo nếu trường hợp tập trung kinh tế đó thuộc những trường hợp phải thông báo.

Việc xử lý vi phạm pháp luật về tập trung kinh tế được thực hiện theo thủ tục tố tụng cạnh tranh, trong đó cơ quan quản lý cạnh tranh có chức năng điều tra vụ việc và có thẩm quyền xử lý hành vi vi phạm bằng các biện pháp xử phạt vi phạm hành chính theo các quy định của Luật Cạnh tranh và Nghị định số 120/2005/NĐ-CP của Chính phủ ngày 30/09/2005 về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực cạnh tranh (Nghị định số 120/2005/NĐ-CP).

Các biện pháp xử phạt bao gồm: phạt tiền tùy theo hành vi vi phạm và mức độ nghiêm trọng của hành vi. Theo đó, phạt tiền đến 5% tổng doanh thu trong năm tài chính trước khi tiến hành tập trung kinh tế đối với sáp nhập, hợp nhất, mua lại liên doanh bị cấm; phạt tiền từ 5% đến 10% tổng doanh thu trong năm tài chính trước khi tiến hành tập trung kinh tế đối với sáp nhập, mua lại bị cấm trong trường hợp có dấu hiệu chèn ép, buộc doanh nghiệp khác phải sáp nhập hoặc bán toàn bộ hoặc 1 phần tài sản; phạt tiền từ 5% đến 10% tổng doanh thu trong năm tài chính trước khi tiến hành tập trung kinh tế đối với hợp nhất, liên doanh bị cấm trong trường hợp làm tăng giá hàng hóa, dịch vụ trên thị trường liên quan một cách đáng kể; phạt tiền từ 1 đến 3% tổng doanh thu trong năm tài chính trước khi tiến hành tập trung kinh tế trong trường hợp không thực hiện nghĩa vụ thông báo theo quy định của Luật Cạnh tranh. Ngoài ra, doanh nghiệp có thể bị buộc thực hiện chia tách các doanh nghiệp đã sáp nhập, hợp nhất; bị thu hồi giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; bị buộc phải bán tài sản đã mua145.