Nhóm hành vi lạm dụng mang tính độc quyền

 Hành vi lạm dụng mang tính độc quyền là những hành vi do doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền thực hiện nhằm kìm hãm cạnh tranh bằng cách loại bỏ, ngăn cản đối thủ tham gia thị trường để duy trì, củng cố quyền lực thị trường. Có hai dấu hiệu cần phải chú ý khi phân tích bản chất của nhóm hành vi này là:

Thứ nhất, đối tượng mà hành vi này hướng đến là đối thủ cạnh tranh. Đối thủ cạnh tranh có thể là các doanh nghiệp đang hoạt động kinh doanh hoặc các đối thủ tiềm năng (bao gồm những doanh nghiệp đang hoạt động trên thị trường khác và những nhà đầu tư có ý định tham gia vào thị trường liên quan của doanh nghiệp).

Thứ hai, nhóm hành vi này có thể không đem lại lợi ích vật chất trực tiếp nhưng tạo cơ hội cho doanh nghiệp củng cố địa vị bằng cách loại bỏ đối thủ. Sự ra đi hoặc việc từ bỏ ý định gia nhập thị trường sẽ giảm bớt sức ép cạnh tranh cho doanh nghiệp, đồng thời khách hàng sẽ mất đi cơ hội có được sự lựa chọn trong giao dịch trên thị trường liên quan.

Nhóm hành vi này bao gồm hai hành vi là:

1. Hành vi bán hàng hoá, dịch vụ dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh (còn gọi là hành vi định giá cướp đoạt hoặc hành vi định giá hủy diệt)  Điều 23 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP quy định “trừ những trường hợp đặc biệt, bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ  dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ canh tranh là việc bán hàng với mức giá thấp hơn tổng các chi phí sau đây:

–  Chi phí cấu thành giá thành sản xuất hàng hoá, dịch vụ theo quy định của pháp luật hoặc gia mua hàng hoá để bán lại;

–  Chi phí lưu thông hàng hóa, dịch vụ theo quy định của pháp luật”.

Từ quy định trên, khi điều tra về hành vi cơ quan có thẩm quyền tiến hành xác định và so sánh giữa giá bán trên thực tế và giá thành toàn bộ của cùng một sản phẩm như sau:

 a. Xác định giá bán hàng hóa, giá cung ứng dịch vụ. Giá bán hàng hoá, dịch vụ là giá bán thực tế của doanh nghiệp trong các giao dịch với khách hàng.

Tuy nhiên, có một số vấn đề được đặt ra từ thực tiễn cho việc xác định giá bán của sản phẩm như sau:

 Thứ nhất, việc xác định giá bán hàng hóa sẽ đơn giản nếu doanh nghiệp bán toàn bộ sản phẩm ở cùng một khâu phân phối (hoặc chỉ bán lẻ hoặc chỉ bán sỉ). Tuy nhiên, sẽ gặp nhiều khó khăn nếu doanh nghiệp tổ chức tiêu thụ sản phẩm bằng nhiều cấp tiêu thụ khác nhau như vừa trực tiếp bán lẻ, vừa bán cho các đại lý…. Luật Cạnh tranh và Nghị định số 116/2005/NĐ-CP chưa có quy định để giải quyết tình huống này. Thật ra, pháp luật không thể chỉ sử dụng giá bán lẻ hay bán sỉ cho mọi trường hợp vì hành vi định giá hủy diệt có thể được thực hiện ở bất cứ cấp nào trong quá trình kinh doanh, phân phối. Để giải quyết trường hợp trên, có hai nguyên tắc cần được triệt để tôn trọng là:

–                      Mức giá bán thực tế được sử dụng để điều tra về hành vi phải là giá bán thực tế của doanh nghiệp bị điều tra. Vì vậy, cơ quan thực thi pháp luật không thể sử dụng giá thị trường hay giá cả suy định để xác định về hành vi vi phạm nếu như các mức giá đó không là giá bán thực của doanh nghiệp bị điều tra.

–                      Mức giá được sử dụng phải là giá áp dụng cho các khách hàng giao dịch trực tiếp với họ. Vì vậy, nếu doanh nghiệp bị điều tra không trực tiếp bán lẻ sản phẩm cho người tiêu dùng thì không thể dùng mức giá bán lẻ sản phẩm trên thị trường làm căn cứ xác định sự vi phạm bởi mức giá bán lẻ thực tế đã bị thay đổi qua nhiều giai đoạn phân phối. Khi đó, giá được sử dụng là giá bán sản phẩm mà doanh nghiệp đã áp dụng trong các giao dịch với các nhà phân phối (khách hàng trực tiếp) của họ. Ngược lại, khi doanh nghiệp bị điều tra là trực tiếp bán lẻ trên thị trường thì giá thực tế được sử dụng là giá bán lẻ doanh nghiệp đã áp dụng trong các giao dịch với khách hàng. Trong trường hợp doanh nghiệp có nhiều loại khách hàng khác nhau ở những vị trí khác nhau trong quá trình phân phối và tiêu thụ sản phẩm (doanh nghiệp vừa bán lẻ, vừa bán sỉ sản phẩm) và với mỗi nhóm khách hàng họ áp dụng mức giá riêng, thì cơ quan thi hành sẽ sử dụng độc lập từng mức giá với từng nhóm khách hàng để điều tra về sự vi phạm mà không tính theo nguyên tắc bình quân của các mức giá.

Thứ hai, trong một thị trường đồng nhất không có sự chia cắt và các chi phí phân phối sản phẩm không quá khác biệt giữa các vùng thị trường thì việc xác định giá bán hàng hoá, dịch vụ không gặp nhiều khó khăn, trở ngại. Cơ quan điều tra chỉ cần dựa vào các thông tin trung thực trên thị trường để xác định giá bán của hàng hoá, dịch vụ bị điều tra. Tuy nhiên, việc xác định chính xác giá bán của hàng hoá dịch vụ sẽ gặp nhiều khó khăn khi có sự khác biệt về giá cả giữa các khu vực trong cùng một thị trường địa lý hoặc có sự chênh lệnh về mức giá bán ở những thời điểm khác nhau thuộc thời kỳ điều tra. Nếu chỉ dựa vào một vài giao dịch nào đó để tính toán là không hợp lý bởi giá bán thực tế phải phản ánh được chiến lược mở rộng thị trường bằng cách tiêu diệt đối thủ chứ không phải là những mức giá tức thời ở một thời điểm nào đó trong quá trình kinh doanh. Bởi lẽ, các doanh nghiệp có thể bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ với giá đặc biệt cho một vài giao dịch, ở một vài thời điểm nào đó chỉ để ứng phó trước những tình huống bất ngờ xảy ra đối với doanh nghiệp. Thông thường, khi điều tra, cơ quan có thẩm quyền sẽ khảo sát về giá bán trên một vùng thị trường đủ để xác định một chiến lược kinh doanh với một khoảng thời gian hợp lý. Trong trường hợp có sự chênh lệnh về giá bán giữa các tiểu vùng thị trường và các thời điểm khác nhau trong cùng giai đoạn điều tra thì việc cân nhắc và tính toán một mức giá bình quân gia quyền là cần thiết nhằm tạo lập một giá bán căn bản, hợp lý làm cơ sở để tiến hành so sánh giá. Vấn đề này Luật Cạnh tranh của Việt nam chưa quy định chi tiết. Pháp luật của Canađa trong điều 50(1) b và c Luật Cạnh tranh và trong Các nguyên tắc hướng dẫn thi hành Luật Cạnh tranh trong việc bán phá giá đã đặt ra nguyên tắc xác định giá bán bình quân khi điều tra về việc định giá dưới chi phí sản xuất(Xem thêm CIDA-Bộ Thương mại Việt Nam, sđd, từ trang 76 đến trang 79.). Các nhà luật học của Canađa cho rằng muốn chứng minh được hành vi định giá tiêu diệt đối thủ trước tiên phải chứng minh được rằng mức giá bán dưới chi phí bình quân phải nằm trong một chính sách cạnh tranh của doanh nghiệp. Vì vậy, cần phải cân nhắc cả về mức thấp của giá, phạm vi không gian áp dụng mức giá thấp và thời gian áp dụng để xác định sự vi phạm. Trong khu vực thị trường và ở khoảng thời gian đó, nếu có sự thay đổi hoăc sự khác nhau về giá, người ta sẽ cân nhắc đến khả năng áp dụng cách tính giá bình quân.

 b. Xác định giá thành sản xuất toàn bộ. Giá thành toàn bộ được hiểu là mức giá cơ bản được cấu thành từ các chi phí phát sinh trong quá trình sản xuất, lưu thông…của sản phẩm và được các doanh nghiệp sử dụng làm các căn cứ xác định giá bán hàng hoá, dịch vụ của mình.

Trong việc xác định hành vi định giá hủy diệt (hoặc định giá cướp đoạt), giá thành toàn bộ được sử dụng như là mức chuẩn của sự công bằng và hợp lý. Nếu doanh nghiệp chủ đích bán hàng hoá, dịch vụ dưới giá thành toàn bộ thì hành vi ấy bị coi là không bình thường do chưa đủ bù đắp chi phí đã bỏ ra để có được sản phẩm.

Để tính toán giá thành toàn bộ, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP đặt ra công thức “giá thành toàn bộ là tổng các chi phí sau: chi phí cấu thành giá thành sản xuất hàng hoá, dịch vụ hoặc giá mua hàng hoá để bán lại; và chi phí lưu thông hàng hoá, dịch vụ”(Điều 23, 24, 25, 26 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP.).

–                      Đối với chi phí cấu thành giá thành sản xuất hàng hoá, dịch vụ hoặc giá mua hàng hoá để bán lại: đây là bộ phận cơ bản cấu thành nên giá thành toàn bộ của sản phẩm. Nếu doanh nghiệp bị điều tra là doanh nghiệp sản xuất sản phẩm thì giá thành sản xuất là tổng các loại chi phí phát sinh trong quá trình sản xuất sản phẩm. Trong trường hợp doanh nghiệp bị điều tra là nhà phân phối sản phẩm thì giá thành sản xuất được thay bằng giá mua hàng hóa để bán lại. Tài liệu chứng minh các chi phí cấu thành giá thành là sổ sách kế toán của doanh nghiệp và giá mua hàng hoá để bán lại được xác định là giá giao dịch trong các hợp đồng của doanh nghiệp bị điều tra với nhà cung cấp hàng hoá của họ.

Giá thành sản xuất hàng hoá, dịch vụ bao gồm các chi phí trực tiếp sau đây:  + Chi phí vật tư trực tiếp : gồm các chi phí về nguyên, vật liệu, nhiên liệu và động lực tiêu dùng trực tiếp cho sản xuất sản phẩm, dịch vụ của doanh nghiệp;

                + Chi phí nhân công trực tiếp: gồm các khoản trả cho người lao động trực tiếp sản xuất như tiền lương, tiền công và cac khoản phụ cấp có tính chất lương, chi ăn ca, chi bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế và kinh phí công đoàn của công nhân trực tiếp;

 + Chi phí sản xuất chung: gồm các khoản chi phí chung phát sinh ở các phân xưởng, bộ phận kinh doanh của doanh nghiệp như tiền lương, phụ cấp, ăn ca trả cho nhân viên phân xưởng, khấu hao tài sản cố định, chi phí thuê nhà xưởng, chi phí dịch vụ mua ngoài và các chi phí bằng tiền ngoài các chi phí kể trên.

–                      Đối với chi phí lưu thông hàng hoá, dịch vụ: chi phí lưu thông sản phẩm là những chi phí phát sinh trong quá trình tiêu thụ hàng hoá dịch vụ. Đây là loại chi phí có độ co dãn rất cao do chúng bị chi phối bởi nhiều yếu tố khác nhau như: tính chất của loại hàng hóa, dịch vụ; tính chia cắt của thị trường; phương tiện vận chuyển; khoảng cách giữa các vùng thị trường tiêu thụ sản phẩm… Loại chi phí này cũng được xác định căn cứ vào sổ sách kế toán của doanh nghiệp, bao gồm các loại chi phí sau: tiền lương; các khoản phụ cấp phải trả cho nhân viên bán hàng; hoa hồng cho đại lý, hoa hồng môi giới; tiếp thị; đóng gói; vận chuyển; bảo quản; khấu hao tài sản cố định; dụng cụ, dồ dùng; dịch vụ mua ngoài; chi phí bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế và kinh phí công đoàn cho nhân viên bán hàng theo quy định của pháp luật; chi lãi vay vốn kinh doanh; chi phí quản lý doanh nghiệp được phân bổ cho việc lưu thông hàng hoá, dịch vụ; các chi phí bảo hành hàng hoá, chi phí quảng cáo và các chi phí bằng tiền khác theo quy định của pháp luật.

Nói tóm lại, giá thành toàn bộ bao gồm tất cả những chi phí mà doanh nghiệp có thể phải bỏ ra để sản xuất hoặc để có được sản phẩm. Một vấn đề đặt ra trong việc xác định giá thành toàn bộ là các thông số về tài chính được sử dụng để xác định từng loại chi phí của sản phẩm bị điều tra là của doanh nghiệp bị điều tra hay của các doanh nghiệp trên thị trường. Trong pháp luật hiện hành, có hai xu hướng khác nhau:

Cách tiếp cận thứ nhất, theo Pháp lệnh giá năm 2002, việc xác định hành vi bán phá giá (là một dạng định giá dưới chi phí) được thực hiện trên cơ sở của sự so sánh giữa giá bán hàng hoá, giá cung ứng dịch vụ với giá trị thông thường của hàng hóa, dịch vụ tương tự trên thị trường(Điều 4 Pháp lệnh Giá năm 2002.). Với cách thức này, thì việc xác định giá trị thông thường của sản phẩm tương tự trên thị trường có vẻ mơ hồ. Có thể do cách tiếp cận về khái niệm bán phá giá của pháp lệnh giá bị chi phối và bị ảnh hưởng quá lớn từ khái niệm bán phá giá (Dumping) của hàng hoá nhập khẩu trong thương mại quốc tế nên văn bản pháp luật này đã sử dụng căn cứ để xác định hành vi là giá trị thông thường của sản phẩm trên thị trường. Cho đến nay, giá trị thông thường chưa được pháp lệnh giá định nghĩa và làm rõ109, thế nên, để tìm kiếm giá trị thông thường của sản phẩm tương tự có lẽ cơ quan, cán bộ nhà nước phải sử dụng giá bán trên thị trường (trong đó có giá của doanh nghiệp bị điều tra và giá của doanh nghiệp khác kinh doanh sản phẩm tương tự). Khi đó, nếu chỉ sử dụng giá của doanh nghiệp khác để so sánh thì kết quả sẽ là không công bằng cho doanh nghiệp bị điều tra; ngược lại nếu xác định bán phá giá dựa vào giá trung bình của các doanh nghiệp kinh doanh sản phẩm tương tự trên thị trường liên quan (bao gồm cả doanh nghiệp bị điều tra) sẽ làm cho việc so sánh giá không chính xác do một bộ phận thông số được sử dụng để tính giá trị thông thường (giá chuẩn) lại là giá bán (giá bị so sánh) của sản phẩm bị điều tra.

 Cách tiếp cận thứ hai, Luật Cạnh tranh năm 2004 xác định hành vi định giá hủy diệt dựa vào chi phí toàn bộ (chi phí sản xuất và chi phí lưu thông…) của sản phẩm bị điều tra. Pháp luật cạnh tranh sử dụng giá bán và các chi phí thực tế của doanh nghiệp bị điều tra. Về lý thuyết, cách tiếp cận này là hợp lý vì sẽ đem lại kết quả phản ánh chính xác chiến lược chịu lỗ của doanh nghiệp thực hiện hành vi.

Việc xác định giá thành toàn bộ không đơn giản. Sẽ có nhiều vấn đề phát sinh gây khó khăn cho cơ quan thực thi pháp luật trong việc tính toán giá thành toàn bộ của hàng hóa, dịch vụ, cụ thể như sau:

 Một, theo Luật Cạnh tranh, hành vi định giá cướp đoạt được áp dụng đối với hàng hoá và dịch vụ. Việc áp dụng đối với hành vi định giá cung ứng dịch vụ dưới chi phí toàn bộ để loại bỏ đối thủ đặt ra khó khăn trong việc điều tra về hành vi. Những khó khăn xuất phát từ khái niệm dịch vụ và quá trình cung ứng dịch vụ. Do tính chất vô hình của dịch vụ mà cho đến nay, chưa có một định nghĩa về dịch vụ được chấp nhận trên phạm vi toàn cầu. Tính vô hình và khó nắm bắt của dịch vụ, sự đa dạng, phức tạp của các loại dịch vụ làm cho việc định nghĩa dịch vụ trở nên phức tạp. Chỉ có thể hiểu dịch vụ bằng cách tìm ra các đặc điểm nổi bật và khác biệt của dịch vụ so với hàng hoá, theo đó có ba đặc điểm nổi bật của dịch vụ:

–                      Dịch vụ mang tính vô hình, nếu như hàng hoá được mô tả và nhận dạng bằng các tính chất cơ, lý, hoá học… từ đó việc xác định chi phí dễ dàng. Trong khi đó dịch vụ không tồn tại dưới dạng vật chất, không nhìn thấy được và cũng không thể đo lường bằng những tiêu chuẩn kỹ thuật được lượng hoá;

–                      Quá trình sản xuất (cung ứng) dịch vụ và tiêu dùng dịch vụ xảy ra đồng thời;

– Dịch vụ không thể lưu trữ được110.

Với những đặc tính đó, việc hình dung dịch vụ và kéo theo là xác định chi phí cung ứng đối với một loại dịch vụ của doanh nghiệp cũng như xác định chi phí lành mạnh đối với việc cung ứng dịch vụ để so sánh với giá cung ứng thực tế là không đơn giản, chưa nói là có nhiều trường hợp là không thể.

Về vấn đề này, Hiệp định về việc thực thi Điều VI của GATT (còn gọi là Hiệp định chống bán phá giá) và Pháp lệnh chống bán phá giá hàng hoá nhập khẩu vào Việt Nam năm 2004 đã quy định rõ. (110)Bài tham luận của Nguyễn Bình Minh, một số vấn đề lý luận và thực tiễn về thương mại dịch vụ và dịch vụ thương mại ở Việt Nam – Tham luận tại hội thảo về định hướng phát triển thương mại dịch vụ tại Việt Nam do Bộ Thương mại tổ chức tại Hà Nội năm 2003.

Hai, việc điều tra và thu thập các thông số về tài chính kế toán, về chi phí sản xuất của doanh nghiệp không phải là công việc đơn giản. Chưa kể những thông số đó không thực sự lành mạnh do hoạt động kế toán của doanh nghiệp Việt Nam còn nhiều kiếm khuyết về sự minh bạch và thiếu trung thực. Bên cạnh đó, trong cấu trúc chi phí toàn bộ của sản phẩm, bộ phận chi phí liên quan đến lưu thông của sản phẩm hoặc của nguyên vật liệu để phục vụ cho sản xuất ra sản phẩm luôn có độ co giãn cao làm cho việc điều tra về chi phí toàn bộ gặp nhiều trở ngại ảnh hưởng đến tính chính xác trong việc xác định hành vi hạn chế cạnh tranh về định giá hủy diệt. Đặc biệt, khi sản phẩm bị điều tra trong vụ việc liên quan đến hành vi định giá cướp đoạt chỉ là một sản phẩm trong nhiều sản phẩm được sản xuất và phân phối bởi doanh nghiệp, thì công việc bóc tách các phần chi phí có liên quan đến sản phẩm trong tổng chi phí sản xuất, kinh doanh của doanh nghiệp là không đơn giản. Hiện nay, chúng ta chưa có nhiều kinh nghiệm trong việc điều tra về hành vi định giá hủy diệt và pháp luật về kiểm toán, về cạnh tranh còn non trẻ, chưa có nhiều nội dung tương xứng để chuẩn bị cho công tác thực thi pháp luật hiệu quả. Đương nhiên những điều đó sẽ lảm giảm đi hiệu quả áp dụng và điều chỉnh của pháp luật.

 c. So sánh giá bán thực tế và giá thành toàn bộ của sản phẩm để xác định hành vi  Việc xác định hành vi định giá hủy diệt được thực hiện đơn giản bằng việc so sánh giữa giá bán thực tế với giá thành toàn bộ của hàng hóa dịch vụ. Một khi doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường hoặc vị trí độc quyền áp dụng giá bán thực tế thấp hơn giá thành toàn bộ thì kết luận sẽ là có hành vi vi phạm và ngược lại. Bản chất phi kinh tế của định giá hủy diệt thể hiện thông qua việc doanh nghiệp lợi dụng vị trí và khả năng tài chính của mình nên đã chấp nhận lỗ hoặc chấp nhận hy sinh lợi nhuận để đạt được mục đích loại bỏ đối thủ cạnh tranh. Do đó, chỉ có thể xác định được bản chất và mục đích đó khi dùng chi phí mà doanh nghiệp đó bỏ ra để sản xuất và phân phối sản phẩm để so sánh với giá bán thực tế. Có như vậy, việc so sánh mới thực sự công bằng, rõ ràng và chính xác. Nói tóm lại, theo Luật Cạnh tranh của Việt Nam, ý định và khả năng loại bỏ đối thủ của định giá hủy diệt được chứng minh từ hiện thực khách quan là giá bán thấp hơn giá thành của sản phẩm. Về vấn đề này, pháp luật của các quốc gia khác như Canađa và Hoa Kỳ có cách tiếp cận khác. Theo đó, các nhà làm luật ở các quốc gia này đã ứng dụng trọn vẹn lý thuyết truyền thống về định giá hủy diệt để đưa ra các căn cứ xác định hành vi và phân tích mục đích loại bỏ đối thủ(Xem thêm Nguyễn Ngọc Sơn, “Hành vi định giá hủy diệt và việc ứng dụng trong pháp luật cạnh tranh Việt Nam”, Tạp chí nghiên cứu lập pháp số 19 – tháng 11/2008, tr 25-33.). Theo đó, hai mức chi phí căn bản làm cơ sở xác định hiện tượng ép giá là chi phí toàn bộ bình quân (average total cost – ATC) và chi phí biến đổi bình quân (average variable cost – AVC). Chi phí biến đổi bình quân là chi phí biến đổi được tính trên một đơn vị sản phẩm, ví dụ như chi phí lao động, chi phí nguyên, nhiên, vật liệu… (còn gọi là chi phí trực tiếp); chi phí toàn bộ bình quân là tổng chi phí đầu vào (yếu tố sản xuất) tính trên một đơn vị sản phẩm, bao gồm chi phí cố định bình quân (chi phí gián tiếp) và chi phí biến đổi bình quân(David W. Pearce, sđd, tr 67, 1032.). Mức giá cao hơn chi phí toàn bộ bình quân sẽ không bị coi là định giá huỷ diệt cho dù mức giá đó có thể dẫn đến loại bỏ doanh nghiệp khác ra khỏi thị trường. Lý giải về điều này, các nhà làm luật của Canađa cho rằng mức giá cao hơn chi phí toàn bộ bình quân là mức giá bình thường bởi trong đó đã bao gồm một khoản lợi nhuận hợp lý cho dù mức giá đó có thấp hơn giá bán của doanh nghiệp khác. Lúc này, giá bán phản ánh hiệu quả kinh doanh của doanh nghiệp trong cạnh tranh về giá so với đối thủ. Mức giá thấp hơn chi phí biến đổi bình quân là bất hợp lý vì mức giá đó không thể dẫn tới sự tối đa hoá lợi nhuận hay sự tối thiểu hoá tổn thất trong bất cứ bối cảnh thị trường nào. Mức giá nằm ở khoảng giữa chi phí toàn bộ bình quânchi phí khả biến bình quân (gọi là mức giá trong khu vực màu xám), tức là cao hơn chi phí khả biến bình quân và thấp hơn chi phí toàn bộ bình quân có thể bị coi là định giá huỷ diệt nhưng cũng có thể được chấp nhận nếu như chứng minh được rằng doanh nghiệp đang thực hiện chiến lược tối đa hoá lợi nhuận trong những điều kiện đặc biệt của thị trường, ví dụ nhu thời kỳ nhu cầu thị trường bị giảm sút(CIDA, sđd, tr 78.)… Lý lẽ biện hộ cho trường hợp này là mặc dù doanh nghiệp không tìm kiếm được lợi nhuận với mức giá đó nhưng doanh nghiệp cũng đã có thể trang trải được các chi phí sản xuất trực tiếp và một phần bù đắp cho các khoản đầu tư cố định hòng duy trì sản xuất trong điều kiện khó khăn của thị trường.

Pháp luật cạnh tranh Việt Nam có đề cập đến những trường hợp bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ dưới giá thành toàn bộ song không có mục đích hủy diệt đối thủ. Khoản 2 Điều 23 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP liệt kê những hành vi không bị coi là bán hàng hóa dưới giá thành toàn bộ nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh, bao gồm:

–  Hạ giá bán hàng hoá tươi sống;

–  Hạ giá bán hàng hoá tồn kho do chất lượng giảm, lạc hậu về hình thức, không phù hợp với thị hiếu người tiêu dùng;

–  Hạ giá bán hàng hoá theo mùa vụ;

–  Hạ giá bán hàng hoá trong chương trình khuyến mại theo quy định của pháp luật;

– Hạ giá bán hàng hoá trong trường hợp phá sản, giải thể, chấm dứt hoạt động sản xuất, kinh doanh, thay đổi địa điểm, chuyển hướng sản xuất, kinh doanh;

–  Các biện pháp thực hiện chính sách bình ổn giá của nhà nước theo quy định hiện hành của pháp luật về giá.

Các trường hợp hạ giá nói trên phải niêm yết công khai, rõ ràng ở những nơi tiêu thụ về mức giá cũ, giá mới và thời gian hạ giá. Trong các tình huống này, việc hạ giá bán xuống dưới giá thành toàn bộ (thậm chí dưới giá thành sản xuất) không phản ánh mong muốn loại bỏ đối thủ mà chỉ có thể là kết quả của những điều kiện đặc biệt của hoạt động kinh doanh nên việc hạ giá sản phẩm là cần thiết để bảo vệ quyền lợi chính đáng cho nhà kinh doanh. Nếu không cho phép hạ giá bán trong những tình huống ấy, có thể sẽ gây ra lãng phí hoặc gây ra thiệt hại cho doanh nghiệp; hoặc do doanh nghiệp thực hiện những chiến lược mở rộng thị trường bằng việc tổ chức khuyến mại trong giới hạn cho phép của pháp luật. Như vậy, ở chừng mực nào đó, pháp luật Việt Nam cũng đã cân nhắc đến ý chí đích thực của doanh nghiệp thực hiện hành vi bằng cách loại bỏ những tình huống đặc biệt ra khỏi phạm vi của sự vi phạm.

Những phân tích và so sánh trên cho thấy pháp luật cạnh tranh của Việt Nam và các nước đều sử dụng phương pháp so sánh giá để xác định hành vi định giá hủy diệt. Đồng thời, cũng đã đặt ra những nguyên tắc để xác định mục đích loại bỏ đối thủ cạnh tranh của hành vi đặt giá bán hàng hóa, giá cung ứng dịch vụ dưới giá thành. Tuy nhiên, vẫn tồn tại những khác biệt giữa pháp luật Việt Nam và pháp luật các nước mà cơ bản là cách phân tích các căn cứ xác định hành vi và xác định mục đích hủy diệt đối thủ cạnh tranh. Để điều tra về hiện tượng định giá hủy diệt, pháp luật cạnh tranh của EU, Hoa Kỳ, Canađa… luôn đòi hỏi cơ quan có thẩm quyền phải tính toán và phân tích cấu trúc chi phí tạo nên giá thành của sản phẩm và cân nhắc các điều kiện khách quan trên thị trường có thể tác động đến việc định giá của doanh nghiệp. Kinh nghiệm của các nước cho thấy rằng, luật pháp của họ đã sử dụng nhiều kiến thức kinh tế học hiện đại để nhận thức về hình thức và mức độ xâm hại của hành vi định giá tiêu diệt đối thủ để từ đó thái độ của pháp luật đối với người vi phạm đạt đến mức tinh tế cho từng trường hợp cá biệt. Mặt khác, pháp luật cũng không cần phải liệt kê cụ thể, chi tiết từng loại chi phí có thể được sử dụng để tính toán giá thành sản phẩm bởi mội loại sản phẩm cụ thể trong điều kiện cụ thể của thị trường và tùy theo thói quen của các doanh nghiệp mà cấu trúc chi phí sẽ là khác nhau. Những người có thẩm quyền thực thi pháp luật sẽ dựa trên thực tế sổ sách của doanh nghiệp và tập quán ngành, dựa trên các kiến thức kinh tế và kinh nghiệm mà xác định các chi phí cụ thể cấu thành chi phí toàn bộ bình quân hay chi phí biến đổi bình quân. Cách tiếp cận này đã làm cho pháp luật trở nên linh hoạt và uyển chuyển nhưng vẫn có những nguyên tắc bất biến được triệt để tôn trọng. Từ đó, pháp luật không thể quy kết mọi hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ ở mức giá gây lỗ là định giá hủy diệt.

Mặt khác, Luật Cạnh tranh của Việt Nam và các văn bản hướng dẫn có cách tiếp cận đơn giản hơn so với pháp luật của các nước phát triển như Hoa Kỳ, Pháp, Canađa. Theo đó, cơ quan điều tra chỉ cần xác định và tính toán tất cả các chi phí đã được doanh nghiệp bỏ ra để kinh doanh sản phẩm (không sử dụng các khái niệm chi phí khả biến hay chi phí cố định làm căn cứ điều tra) và giá bán thực tế của sản phẩm rồi so sánh chúng với nhau. Nếu phân tích cụ thể dưới góc độ kinh tế thì khái niệm giá thành toàn bộ mà luật pháp của chúng ta sử dụng dường như là chi phí toàn bộ bình quân mà pháp luật của các nước nói đến. Do đó, hành vi bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ với mức giá gây lỗ mặc nhiên bị coi là định giá hủy diệt nếu doanh nghiệp thực hiện hành vi có quyền lực thị trường và hành vi đó không thuộc những trường hợp đặc biệt theo khoản 2 Điều 23 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP.

Việc xác định mục đích loại bỏ đối thủ cạnh tranh được pháp luật Việt Nam và các nước đặt ra trong trường hợp giá bán của sản phẩm dưới chi phí toàn bộ (hoặc dưới chi phí toàn bộ bình quân) để loại bỏ các trường hợp do điều kiện khách quan của hoạt động kinh doanh hoặc do kế hoạch khuyến mại hợp pháp của doanh nghiệp ra khỏi phạm vi của hành vi định giá hủy diệt. Tuy nhiên, cách giải quyết của pháp luật Việt Nam và các nước có sự khác biệt đáng kể. Pháp luật của các nước không liệt kê cụ thể và cố định những trường hợp được coi là không vi phạm mà sử dụng phương pháp phân tích ảnh hưởng của hành vi đến tình trạng cạnh tranh của thị trường. Theo đó, ngay khi tiến hành so sánh giữa giá bán thực tế với giá thành của sản phẩm, pháp luật đòi hỏi cơ quan điều tra phải phân tích cấu trúc chi phí để tìm kiếm những trường hợp đặc biệt ảnh hưởng đến việc định giá sản phẩm của doanh nghiệp. Mặt khác, những nhân tố khách quan trên thị trường cũng được phân tích để làm rõ hai vấn đề:

– Việc định giá thấp hơn chi phí toàn bộ bình quân là do ý chí của doanh nghiệp hay do ảnh hưởng của điều kiện thị trường;

–                      Việc định giá gây lỗ có khả năng làm sai lệch, làm giảm cạnh tranh trên thị trường và có thể tăng cường vị trí của doanh nghiệp thực hiện hành vi hay không.

Pháp luật không ấn định một cách cứng nhắc những nhân tố được xem xét nên cơ quan cạnh tranh có thể chủ động và linh hoạt theo từng vụ việc. Cách giải quyết như trên cho thấy pháp luật của các nước không chỉ quan tâm đến sự tồn tại của việc định giá thấp hơn giá thành toàn bộ mà còn xác định những tác động thực tế của hành vi đến thị trường cạnh tranh. Pháp luật Việt Nam mặc nhiên coi việc định giá dưới giá thành toàn bộ của doanh nghiệp thống lĩnh thị trường hoặc độc quyền là định giá hủy diệt trừ phi doanh nghiệp chứng minh được hành vi của họ thuộc những trường hợp đặc biệt được loại trừ (không là miễn trừ) khỏi sự vi phạm theo Khoản 2 Điều 23 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP. Các trường hợp loại trừ được liệt kê khá cụ thể nên có thể tạo thuận lợi cho việc áp dụng, song mặt khác lại làm cho pháp luật thiếu linh hoạt trong khi thị trường luôn vận động.

2 . Hành vi ngăn cản việc gia nhập thị trường của đối thủ cạnh tranh mới

Ngăn cản việc gia nhập thị trường của những đối thủ cạnh tranh mới là hành vi tạo ra những rào cản về giá hoặc về nguồn tiêu thụ, nguồn nguyên vật liệu… trên thị trường liên quan(Điều 31 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP.). Việc xác định hành vi ngăn cản cần phải làm rõ một số vấn đề sau đây:  Thứ nhất, cần xác định rõ đối thủ cạnh tranh mới. Đối thủ cạnh tranh mới là doanh nghiệp đang tìm cách tham gia thị trường(PGS. Nguyễn Như Phát, Ths. Bùi Nguyên Khánh, sđd.) (có thể gọi là doanh nghiệp mới). Cần phân biệt thuật ngữ doanh nghiệp mới và doanh nghiệp mới thành lập. Thuật ngữ doanh nghiệp mới trong Luật Cạnh tranh mô tả những doanh nghiệp đang tìm cách tham gia vào một thị trường cụ thể, bao gồm:

–                      Các doanh nghiệp tiềm năng, tức là chưa được thành lập theo pháp luật về doanh nghiệp;

– Đã được thành lập và hoạt động ở một thị trường khác, đang có ý định tham gia thị trường tồn tại rào cản gia nhập.

Thuật ngữ doanh nghiệp mới thành lập được sử dụng rộng rãi trong pháp luật về doanh nghiệp, đặc biệt là trong pháp luật về thủ tục pháp lý đăng ký kinh doanh, để diễn tả những doanh nghiệp vừa hoàn tất các thủ tục đăng ký kinh doanh cần thiết để được công quyền thừa nhận sự tồn tại và hoạt động hợp pháp. Như vậy, việc làm rõ doanh nghiệp mới trong Luật Cạnh tranh không phải là việc doanh nghiệp đó đã được thành lập hay chưa, mà phải làm rõ nhu cầu đầu tư mới trên thị trường liên quan.  Thứ hai, xác định các rào cản cho sự gia nhập. Theo Black’s Law Dictionary, rào cản gia nhập thị trường là những nhân tố kinh tế gây khó khăn cho các nhà kinh doanh trong việc tham gia vào thị trường và trong cuộc cạnh tranh với các doanh nghiệp đang tồn tại trên thị trường đó(Bryan A. Garner, sđd, tr 144.). Trong kinh tế học, người ta chia rào cản ra làm hai loại:

–                      Rào cản cơ cấu là những nhân tố ngăn chặn sự nhập cuộc của các doanh nghiệp tiềm năng. Những nhân tố này không phụ thuộc vào ý chí chủ quan của các doanh nghiệp trên thị trường đó, bao gồm: những điều kiện vốn có của thị trường, đòi hỏi những người muốn tham gia kinh doanh phải đáp ứng, ví dụ: điều kiện về tính kinh tế nhờ quy mô, lợi thế tuyệt đối về chi phí v.v.; hoặc là những quy định của pháp luật để chọn lọc người tham gia thương trường, như: các quy định về điều kiện kinh doanh, quy định về bảo hộ trong những ngành thiết yếu của kinh tế quốc dân…. Nếu sự phát triển cạnh tranh trên thị trường là cần thiết thì công cụ cần được áp dụng để khắc chế khả năng hạn chế cạnh tranh của những nhân tố trên sẽ là các chính sách kinh tế mà không thể sử dụng pháp luật cạnh tranh. Trong trường hợp này, các rào cản không do hành vi của các nhà kinh doanh gây ra nên không thể sử dụng pháp luật cạnh tranh để giải quyết. Các chính sách được sử dụng có thể là chính sách khuyến khích đầu tư, chính sách hỗ trợ tài chính, kỹ thuật, xóa bỏ các rào cản pháp lý, cải cách thủ tục đầu tư, cấp phép….

–                      Rào cản chiến lược là hành vi trong chiến lược của các doanh nghiệp đang hoạt động trên thị trường nhằm ngăn cản sự gia nhập của các doanh nghiệp tiềm năng, ví dụ như chiến lược định giá để ngăn chặn đối thủ; chiến lược thiết lập các rào cản theo chiều dọc…(Điều 31 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP.).  Trong trường hợp này, do các rào cản do hành vi của các doanh nghiệp gây ra nên có thể sử dụng pháp luật cạnh tranh để giải quyết. Cơ quan có thẩm quyền có thể sử dụng các chế định khác nhau để xử lý tùy từng vụ việc cụ thể. Nếu các rào cản do một thỏa thuận của nhiều doanh nghiệp gây ra thì sử dụng chế định về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh để giải quyết. Nếu rào cản do doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền thực hiện thì áp dụng các quy định về hành vi lạm dụng để xử lý.  Theo Điều 31 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP, các rào cản cho việc gia nhập thị trường có thể được hình thành bằng việc các doanh nghiệp thống lĩnh thị trường, doanh nghiệp độc quyền thực hiện một trong các hành vi sau đây:

–                      Các doanh nghiệp thực hiện chiến lược tẩy chay bằng cách yêu cầu khách hàng của mình không giao dịch với đối thủ cạnh tranh mới. Hành vi này được pháp luật của một số nước gọi là hành vi thâu tóm khách hàng bởi nếu không có hành vi này, khách hàng có thể sẽ trở thành khách hàng của đối thủ cạnh tranh(CIDA, sđd, tr 198.). Bằng việc yêu cầu khách hàng của mình không giao dịch với đối thủ cạnh tranh mới, các doanh nghiệp đã tạo ra những khó khăn trong việc tiêu thụ sản phẩm hoặc làm tăng chi phí sản xuất, kinh doanh của đối thủ. Nếu khách hàng là người tiêu thụ hoặc phân phối sản phẩm, thì hành vi này đã làm cho đối thủ gặp khó khăn trong việc tìm kiếm nguồn đầu ra. Ngược lại, nếu khách hàng là người cung cấp nguyên liệu đầu vào, hành vi này đã ngăn cản đối thủ mới tiếp cận các nguồn nguyên liệu quan trọng trên thị trường. Trong mọi trường hợp, đối thủ cạnh tranh buộc phải tổ chức kế hoạch tìm kiếm nguồn nguyên liệu mới hoặc nguồn tiêu thụ mới. Việc thâu tóm các nguồn cung cấp nguyên liệu, nguồn tiêu thụ đã làm tăng chí phí của đối thủ, có thể làm cho đối thủ bị suy giảm sức cạnh tranh.

–                      Các doanh nghiệp thực hiện chiến lược thiết lập rào cản chiều dọc bằng cách đe dọa hoặc cưỡng ép các nhà phân phối, các cửa hành bán lẻ không chấp nhận phân phối những mặt hàng của đối thủ cạnh tranh mới. Với chiến lược này, doanh nghiệp có quyền lực thị trường đã hạn chế khả năng phân phối sản phẩm của đối thủ mới bằng cách khống chế ý chí của những nhà phân phối hoặc các cửa hàng bán lẻ, ép buộc họ không được phân phối sản phẩm của đối thủ. Lúc này, để có thể tiêu thụ được sản phẩm, đối thủ mới buộc phải có chiến lược xây dựng và phát triển mạng lưới phân phối hoàn toàn mới (không phải là những nhà phân phối hoặc cửa hàng bán lẻ hiện đang tồn tại trên thị trường). Kế hoạch này sẽ là mạo hiểm bởi sẽ làm tăng chi phí và tăng độ rủi ro khi tiêu thụ sản phẩm do người sản xuất và nhà phân phối đều là lính mới trên thị trường. Một vấn đề cần lưu ý khi điều tra về hành vi này là phải chứng minh được doanh nghiệp vi phạm đã dùng thủ đoạn đe dọa hoặc cưỡng ép các nhà phân phối, các cửa hàng bán lẻ không chấp nhận phân phối sản phẩm của đối thủ cạnh tranh mới. Do đó, sự khác nhau giữa chiến lược tẩy chay và hành vi này không chỉ là đối tượng được yêu cầu không giao dịch với đối thủ mới mà còn là cách thức thực hiện hành vi. Hành vi tẩy chay yêu cầu các khách hàng (bao gồm người tiêu thụ và người cung cấp nguyên liệu) không giao dịch với đối thủ cạnh tranh, trong khi hành vi này chủ yếu tác động đến các nhà phân phối, các nhà bán lẻ đang hoạt động trên thị trường. Cách thức mà chiến lược tẩy chay sử dụng là yêu cầu khách hàng không giao dịch với đối thủ cạnh tranh mà không là đe dọa hoặc cưỡng ép họ. Yêu cầu có thể được thực hiện bằng các cách thức như dành cho khách hàng các khoản đầu tư, chiết khấu, giảm giá….

–                      Các doanh nghiệp thực hiện chiến lược ngăn cản qua giá bằng cách bán hàng hoá với mức giá đủ để đối thủ cạnh tranh không thể gia nhập thị trường nhưng không thuộc trường hợp bán hàng hoá dưới giá thành toàn bộ để loại bỏ đối thủ. Với lập luận tương tự như trường hợp của hành vi định giá dưới giá thành toàn bộ, chiến lược ngăn cản qua giá được thực hiện để làm cho các nhà kinh doanh có ý định gia nhập phải cân nhắc khả năng có được lợi nhuận hay không với mức giá hiện tại (đã được hạ thấp). Đối với trường hợp này, Nghị định số 116/2005/NĐ-CP chưa đưa ra được căn cứ để xác định mức giá ngăn cản, các quy định mới chỉ dừng lại ở việc mô tả chung là “không thuộc trường hợp bán hàng hoá dưới giá thành toàn bộ để loại bỏ đối thủ…. Vì thế vấn đề tiếp theo mà pháp luật phải làm rõ là xác định ranh giới về giá của hai trường hợp định giá dưới giá thành toàn bộ và định giá ngăn cản.

Thứ ba, mặc dù một trong những căn cứ để xác định sự vi phạm là đã ngăn cản sự gia nhập thị trường của đối thủ cạnh tranh mới, nhưng cơ quan có thẩm quyền chỉ cần xác định được rằng doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh, có vị trí độc quyền đã thực hiện một trong ba chiến lược ngăn cản kể trên, không cần phải xác định chiến lược ngăn cản đã hoàn thành hay chưa. Việc ngăn cản mà Luật Cạnh tranh nói đến tồn tại ở dạng tiềm năng của hành vi, tức là nếu các hành vi kể trên đã mang trong mình khả năng ngăn cản sự nhập cuộc của doanh nghiệp mới, là đủ để kết luận về sự vi phạm.