Thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh

 Khoản 6 Điều 8 Luật Cạnh tranh và Điều 19 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP quy định hai loại thỏa thuận sau:

1. Thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường là việc thống nhất thực hiện những hành vi nhằm tạo nên các rào cản ngăn trở việc gia nhập thị trường bằng cách gây khó khăn cho hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp khác, làm giảm tính hấp dẫn của thị trường

 Căn cứ khoản 1 Điều 19 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP, cấu thành pháp lý của thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm không cho doanh nghiệp khác gia nhập thị trường bao gồm các yếu tố sau:

 Thứ nhất, đối tượng bị ngăn cản là các doanh nghiệp đang có nhu cầu gia nhập thị trường nhưng không tham gia thỏa thuận.

Các doanh nghiệp bị ngăn cản có thể là những tổ chức, cá nhân kinh doanh đang hoạt động ở thị trường khác, nhưng đang có nhu cầu đầu tư hoặc chuyển hướng kinh doanh; hoặc có thể là những nhà đầu tư tiềm năng đang có nhu cầu đầu tư vốn vào thị trường bị ngăn cản. Với các doanh nghiệp tiềm năng, việc quyết định đầu tư vào một thị trường nào đó phụ thuộc vào mức độ hấp dẫn của thị trường đó, bao gồm khả năng có lợi nhuận, mức độ và tính chất của môi trường cạnh tranh của thị trường ở hiện tại và tương lai, những thuận lợi về nguồn nguyên liệu, nguồn tiêu thụ, tập quán tiêu thụ, sự trung thành và thói quen của người tiêu dùng…. Chỉ số khảo sát của các yếu tố trên cho các doanh nghiệp thấy được mức độ thuận lợi hoặc khó khăn của hoạt động kinh doanh trên thị trường mà họ đang có nhu cầu đầu tư. Mức độ thuận lợi hoặc khó khăn sẽ quyết định mức độ hấp dẫn của thị trường và tác động lớn đến quyết định đầu tư của doanh nghiệp tiềm năng. Với thỏa thuận ngăn cản kìm hãm không cho doanh nghiệp khác gia nhập thị trường, các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận đã thực hiện những hành vi nhất định để cảnh báo đến các doanh nghiệp tiềm năng rằng nếu gia nhập thị trường, họ sẽ gặp phải những khó khăn nhất định trong quá trình kinh doanh. Nói cách khác, bằng hành vi của mình, các doanh nghiệp tham gia đã làm giảm tính hấp dẫn của thị trường mà họ có ý định ngăn cản việc gia nhập thị trường của doanh nghiệp tiềm năng.

Thứ hai, về nội dung, các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận đã thống nhất thực hiện một trong các hành vi sau:

–                      Thống nhất không giao dịch với doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận. Hành vi này còn được gọi là hành vi cấm vận hay tẩy chay doanh nghiệp khác. Hành vi trên không chỉ cô lập để tạo ra những áp lực tâm lý mà còn gây ra những khó khăn cho doanh nghiệp bị ngăn cản trong việc tiếp cận nguồn thông tin của thị trường, nguồn nguyên liệu….

–                      Thống nhất yêu cầu, kêu gọi, dụ dỗ khách hàng của mình không mua, bán hàng hoá, không sử dụng dịch vụ của doanh nghiệp không tham gia thoả thuận. Với hành vi này, các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận mong muốn phong tỏa mạng lưới phân phối, tiêu thụ hoặc nguồn cung cấp hàng hóa, dịch vụ của họ, không cho doanh nghiệp tiềm năng khai thác khi tham gia thị trường. Việc yêu cầu, kêu gọi, dụ dỗ khách hàng của mình không giao dịch với doanh nghiệp khác có thể thực hiện thông qua các cam kết của nhà phân phối, của đại lý không mua, bán sản phẩm của doanh nghiệp đó; hoặc bằng các chiến lược đầu tư, chiến lược chiết khấu có điều kiện…. Nếu thỏa thuận này được thực hiện, các doanh nghiệp tiềm năng sẽ gặp khó khăn trong việc tìm kiếm nguồn nguyên liệu hoặc trong việc tổ chức phân phối, tiêu thụ sản phẩm. Khi không thể khai thác mạng lưới phân phối, tiêu thụ hiện có trên thị trường, các doanh nghiệp mới gia nhập thị trường chỉ còn cách tổ chức mạng lưới thu mua hoặc phân phối cho riêng mình. Trong trường hợp này, đã xuất hiện rào cản về chi phí cho việc gia nhập thị trường bởi doanh nghiệp mới sẽ phải gánh chịu thêm chi phí xây dựng và phát triển mạng lưới thu mua, thiêu thụ.

–                      Thống nhất mua, bán hàng hoá, dịch vụ với mức giá đủ để doanh nghiệp không tham gia thoả thuận không thể tham gia thị trường liên quan. Bằng hành vi này, các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận chấp nhận giảm lợi nhuận, thậm chí chấp nhận không có lợi nhuận nhằm làm cho thị trường liên quan không còn hấp dẫn với các nhà đầu tư, các doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận. Hình thức của thỏa thuận này có thể là các doanh nghiệp thống nhất tăng giá mua hàng hóa, dịch vụ hoặc giảm giá bán hàng hóa dịch vụ đến mức doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận nhận thấy rằng chiến lược gia nhập thị trường liên quan không khả thi vì không có lợi nhuận. Vấn đề cần được pháp luật giải quyết là xây dựng cơ chế xác định mức giá mua, bán hàng hóa, dịch vụ đủ để doanh nghiệp khác không thể tham gia thị trường liên quan. Cho đến nay, pháp luật Việt Nam chưa làm rõ về vấn đề này.

Sự từ chối của các khách hàng, của nhà phân phối, hoặc người bán lẻ đã gây khó khăn cho doanh nghiệp tiềm năng trong việc xây dựng thị trường tiêu thụ sản phẩm; tạo ra những thông tin về giá không chính xác bằng cách bán hàng hoá, dịch vụ với mức giá đủ để cho các doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận không thể gia nhập thị trường liên quan (áp đặt giá ngăn cản). Với mức giá ngăn cản nói trên, thỏa thuận của các doanh nghiệp đã gửi thông điệp đến những doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận rằng với phản ứng của họ, doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận khó có thể thu hồi vốn hoặc kinh doanh hiệu quả nếu họ thực hiện ý định tham gia thị trường liên quan. Thông điệp đó làm cho các doanh nghiệp là đối tượng bị ngăn cản phải e ngại mà từ bỏ ý định của mình.

 2. Thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm không cho doanh nghiệp khác phát triển kinh doanh là việc thống nhất thực hiện những hành vi nhằm gây khó khăn cho hoạt động kinh doanh hoặc cho việc tiêu thụ sản phẩm hoặc cản trở việc mở rộng quy mô của các doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận

Căn cứ khoản 2 Điều 18 Nghị định số 116/2005/NĐ-CP, cấu thành pháp lý của thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm không cho doanh nghiệp khác phát triển kinh doanh bao gồm các yếu tố sau:

Thứ nhất, đối tượng mà thỏa thuận này tác động đến là các doanh nghiệp đang hoạt động trên thị trường liên quan nhưng không tham gia thỏa thuận. So sánh với thỏa thuận ngăn cản việc tham gia thị trường của doanh nghiệp khác cho thấy cả hai thỏa thuận này đều nhằm mục đích ngăn chặn chiến lược đầu tư của các doanh nghiệp. Tuy nhiên, thỏa thuận ngăn cản việc gia nhập thị trường được thực hiện nhằm mục đích cản trở những kế họach, chiến lược đầu tư của các doanh nghiệp mới, các nhà đầu tư tiềm năng (chưa tham gia thị trường), còn thỏa thuận ngăn cản không cho doanh nghiệp khác phát triển kinh doanh tác động đến các kế hoạch đầu tư thêm, kế hoạch mở rộng sản xuất kinh doanh của các doanh nghiệp đang hoạt động trên thị trường liên quan.   Từ đó làm cản trở mức độ tăng trưởng của cạnh tranh trên thị trường.

Thứ hai, nội dung của thoả thuận là việc các doanh nghiệp thống nhất thực hiện một trong các hành vi sau:

–                      Thống nhất không giao dịch với doanh nghiệp không tham gia thoả thuận. Hành vi này có nội dung và hậu quả giống với thỏa thuận ngăn cản doanh nghiệp khác gia nhập thị trường. Sự khác nhau chỉ là đối tượng bị tác động như đã trình bày trong yếu tố thứ nhất.

–                      Yêu cầu, kêu gọi, dụ dỗ các nhà phân phối, các nhà bán lẻ đang giao dịch với mình phân biệt đối xử khi mua, bán hàng hoá của doanh nghiệp không tham gia thoả thuận theo hướng gây khó khăn cho việc tiêu thụ hàng hoá của doanh nghiệp này. Nếu hành vi này được thực hiện, các doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận sẽ gặp phải bất lợi trong việc tiêu thụ sản phẩm do các nhà phân phối, nhà bán lẻ áp dụng các điều kiện bất lợi so với những điều kiện áp dụng với doanh nghiệp tham gia thỏa thuận khi tổ chức thu mua hoặc phân phối hàng hóa. Về hậu quả, thỏa thuận này gần giống với thỏa thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hóa bằng cách buộc họ hạn chế phân phối hàng hóa khác đã được phân tích trong mục 2.5. Cả hai thỏa thuận này đều có thể gây ra những khó khăn cho các doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận trong việc phân phối, tiêu thụ sản phẩm. Tuy nhiên, hai thỏa thuận này có sự khác nhau cơ bản trong cách thức thực hiện. Với thỏa thuận áp đặt điều kiện ký kết hợp đồng, việc hạn chế phân phối hàng hóa khác là một điều kiện buộc khách hàng phải chấp nhận nếu muốn có được hợp đồng mua, bán với các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận. Với thỏa thuận ngăn cản doanh nghiệp khác phát triển kinh doanh, cách thức mà các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận thực hiện là yêu cầu, dụ dỗ, kêu gọi (không mang tính cưỡng ép) các nhà phân phối, các nhà bán lẻ của mình phân biệt đối xử (không hạn chế việc phân phối) với doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận. Mặt khác, thỏa thuận áp đặt điều kiện ký kết hợp đồng có thể nhằm hạn chế hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận hoặc của doanh nghiệp đang có nhu cầu mua, bán hàng hóa với các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận, trong khi thỏa thuận ngăn cản doanh nghiệp khác chỉ nhằm tạo bất lợi cho doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận trong việc phân phối, tiêu thụ sản phẩm.

–                      Mua, bán hàng hoá, dịch vụ với mức giá đủ để doanh nghiệp không tham gia thoả thuận không thể mở rộng thêm quy mô kinh doanh. nội dung của thỏa thuận này giống với thỏa thuận ngăn cản doanh nghiệp khác gia nhập thị trường. Ngoài ra, còn một vấn đề là cần phân biệt thỏa thuận ấn định mức giá, mua bán hàng hóa, dịch vụ đủ để doanh nghiệp không tham gia thị trường không thể mở rộng quy mô kinh doanh với các hành vi ấn định giá nhằm loại bỏ doanh nghiệp khác ra khỏi thị trường theo khoản 7 Điều 8 và khoản 1 Điều 13 Luật Cạnh tranh60. Trong các hành vi này, các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận hoặc đơn phương thực hiện hành vi đều tổ chức mua, bán hàng hóa, giá cung ứng dịch vụ với mức giá không bình thường để làm cản trở hoạt động kinh doanh của các doanh nghiệp khác. Sự khác nhau chỉ là khả năng và mức độ gây thiệt hại cho đối tượng bị tác động. Với thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm mức giá áp dụng chỉ đủ để doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận không thể mở rộng quy mô kinh doanh (vẫn tiếp tục tồn tại), trong khi các hành vi ấn định giá nhằm loại bỏ doanh nghiệp khác có khả năng gây ra thiệt hại lớn hơn cho đối tượng bị tác động (có thể phải rời khỏi thị trường liên quan). Vấn đề đòi hỏi pháp luật phải giải quyết là phân biệt giữa mức giá ngăn cản và mức giá loại bỏ doanh nghiệp khác. Cho đến nay, trong các văn bản quy phạm pháp luật chưa có sự phân định được ranh giới về mức giá có khả năng loại bỏ đối thủ và mức giá có khả năng ngăn cản, gây thiệt hại cho đối thủ. Ở các nước, pháp luật không phân định rạch ròi hai mức giá này, mà trao quyền cho cơ quan có trách nhiệm thi hành tùy theo tình hình thực tế để nghiên cứu, xác định tùy theo điều kiện của từng vụ việc, trong từng hoàn cảnh nhất định của thị trường. Kinh nghiệm cho thấy, việc xác định mức độ ngăn cản hoặc gây thiệt hại của mức giá bán hàng hóa, dịch vụ mà thỏa thuận nói trên đưa ra không phải đơn giản vì cơ quan cạnh tranh cần thu thập, phân tích rất nhiều số liệu thực tế về giá, về biến động của tình hình thị trường trong những ngành nghề có liên quan.

Các thỏa thuận ngăn cản sự gia nhập thị trường của các doanh nghiệp tiềm năng hoặc ngăn cản sự mở rộng sản xuất kinh doanh luôn mang bản chất hạn chế cạnh tranh. Trong trường hợp này, các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận đang nỗ lực làm giảm đi khả năng phát triển của cạnh tranh trên thị trường, ngăn cản sự gia tăng mức độ cạnh tranh trong tương lai của thị trường liên quan bằng việc có gắng duy trì cấu trúc cạnh tranh hiện có trên thị trường. Bởi sự gia nhập hoặc việc mở rộng quy mô kinh doanh của đối thủ sẽ làm thay đổi tương quan và mức độ cạnh tranh trên thị trường.